Wyrok KIO 1817/18 z 24 września 2018 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Biblioteka Narodowa z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ ustawą Pzp ”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „ Usługa rozwoju oprogramowania, wdrożenie nowej architektury i funkcji Repozytorium Cyfrowego Biblioteki Narodowej oraz rozbudowa interfejsów Polona.pl i e-ISBN ”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej:

„ Odwołującym ”) w dniu 10 września 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp a także art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w zw. Z art. 353 (1) kc. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, poprzez zmianę zaskarżonych zapisów SIWZ w sposób określony w odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów nr III, VI, IX, X umorzyła niniejsze postępowanie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W zakresie zarzutów o nr II, IV, V, XI Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutów. Do merytorycznego rozpoznania pozostały trzy zarzuty, z których - wobec zgromadzonego materiału dowodowego - Izba uznała, że zarzuty te są niezasadne, oddalając w tej części odwołanie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia - zarzut ten podlega oddaleniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie określił czasu realizacji przedmiotu umowy, naruszając tym samym przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut postawiony przez

Odwołującego nie potwierdził się. Niewątpliwie Zamawiający w dokumentacji postępowania określił termin wykonania zamówienia. W rozdziale IV SIWZ został wskazany termin wykonania zamówienia, tj., od dnia zawarcia umowy do dnia 15 grudnia 2019 r., w tym do dnia 30 września 2019 r. - dla produktów projektu OMNIS oraz do dnia 15 grudnia 2019 r. - dla produktów projektu Patrimonium. Zamawiający zatem określił termin końcowy datą dzienną, termin początkowy to zawarcie umowy z wybranym w wyniku postępowania wykonawcą, którego oferta zostanie najwyżej oceniona według ustalonych kryteriów oceny ofert. Argumentacja Odwołującego, która pojawiła się w toku postępowania odwoławczego wskazywała - w przypadku późniejszego podpisania umowy z wybranym wykonawcą - na nierealność tego terminu, wobec opisanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby trudno zgodzić się z Odwołującym przypisującym Zamawiającemu naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, a biorąc pod uwagę określony termin wykonania zamówienia trudno też zgodzić się, aby wykazano nierealność tego terminu, skoro termin ostateczny to 15 grudzień 2019 r. Zatem trudno zgodzić się, aby - wobec tak zakreślonego terminu - wykazano nierealność terminu oznaczonego w specyfikacji przez Zamawiającego. Odwołujący także nie wykazał, że wskazanym terminie nierealne będzie wykonanie opisanego przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu nr VII - dotyczącego postanowień gwarancyjnych, tu również Izba oddaliła niniejszy zarzut. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle postanowień SIWZ, wykonawca nie będzie odpowiadał za każdą wadę, tylko za wadę powodującą niezgodność z OPZ. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący w sposób wybiórczy powoływał się na postanowienia umowne odnoszące się do gwarancji (postanowienia 14.6 oraz innych postanowień wzoru umowy). Zauważyć należy, że Zamawiający dokonał zmian postanowień SIWZ poprzez wskazanie definicji wady. Zgodzić również należało się z Zamawiającym, że przedmiotem postępowania nie jest usługa utrzymania systemu, z tego właśnie powodu Zamawiający nie wprowadzić definicji usługi do swojego słowniczka. Zamawiający dokonał rozróżnienia na sytuacje, które mogą się pojawić (tj., nieprawidłowego działania oprogramowania na etapie realizacji przedmiotu umowy) od sytuacji ujawnienia wady w okresie gwarancji. Trudno również zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie to w takim kształcie uniemożliwia wykonanie wyceny oferty.

Co do zarzutu nr VIII - kody źródłowe, zarzut ten również podlega oddaleniu. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że funkcjonalność RCBN została przez Zamawiającego opisana w SIWZ. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącego kodu źródłowego Polony - kody te, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zostaną udostępnione wykonawcy na etapie realizacji umowy. Trudno zgodzić się z Odwołującym, aby brak wiedzy na temat tego kodu na tym etapie postępowania stanowił utrudnienie w skonstruowaniu oferty, w szczególności że funkcjonalność Polony jest ogólnie dostępna i wykonawcy mogą się z nią zapoznać (celem dokonania wyceny składanej oferty) czemu Odwołujący nie zaprzeczył, nie składając w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.

W przypadku zarzutu nr IV - zarzut ten został przez Odwołującego wycofany w toku rozprawy, wobec tego również w tym przypadku Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz wycofania niektórych zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił jedenaście zarzutów. Cztery zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione przed otwarciem rozprawy - na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, cztery zarzuty zaś zostały przez Odwołującego wycofane. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, przedstawiając powyżej argumentację w niniejszej sprawie.

Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, przed otwarciem rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „ oddala odwołanie ” - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego uwzględnionych?

Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie w pierwszej kolejności należy przeanalizować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej również zwanej: „ ustawą Pzp ”), w tym w szczególności przepisy art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 3a, art. 186 ust. 4, art. 198 ust. 2 pkt 5, art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. I tak cytując przywołane przepisy należy przede wszystkim zwrócić uwagę na treść art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zgodnie zaś ust. 3a ww. przepisu ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Dodatkowo zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.

Z przywołanych powyżej przepisów wypływają następujące wnioski. Po pierwsze na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne.

Po drugie uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania - wtedy to Izba umarza postępowanie odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie postępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby skoro ustawodawca wprost - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania - to uwzględnienie takie analogicznie może mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba - wobec uwzględnienia całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania - umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części.

W ocenie Izby wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalającą takie zarzuty. Ponadto sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy. Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia - skierowana jest do stron i uczestników postępowania odwoławczego, w tym do zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników - na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej części sentencji „ oddala odwołanie ”.

Ponadto - co również jest istotne - należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji wykonawca - którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia - pozbawiony będzie możliwości dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie unieważni czynności, do których byłby zobowiązany - w przypadku umorzenia w części postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym bardziej zasadne, z uwagi na

brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania.

Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów, częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia

postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania - a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić - wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego - Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Wydanie postanowienia w wyroku rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

Niewątpliwie zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, nie może też przemilczeć niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: