Wyrok KIO 1661/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1661/17 ‎ WYROK z dnia 31 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Przemysław Dzierz ę dzki Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę PPH Mega sp. z o.o. w Ole ś nicy

w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni

przy udziale wykonawcy R. Z. , prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. Z., Interplastic w Chwaszczynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert i wykluczenie z udziału w post ę powaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych wykonawcy R. Z., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą R. Z., Interplastic w Chwaszczynie z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w post ę powaniu, o którym mowa w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. kosztami postępowania obciąża Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000 zł 00 gr (słownie: pi ę tnastu tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę PPH Mega sp. z o.o. w Ole ś nicy tytułem wpisu od odwołania, kwot ę 3.600 zł 00 gr poniesion ą przez odwołuj ą cego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwot ę 150 zł 00 gr , poniesion ą przez odwołuj ą cego z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2. zasądza od Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni na rzecz wykonawcy PPH Mega sp. z o.o. w Ole ś nicy kwotę 18.750 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku.

Przewodnicz ą cy: ………………….… Sygn. akt: KIO 1661/17

U z a s a d n i e n i e Zamawiaj ą cy – Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, rozmieszczenie i monta ż gablot wystawowych wykonanych według projektu zamawiaj ą cego na potrzeby wystawy stałej w Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 12 maja 2017 r., nr 2017/S 091-179682. 31 lipca 2017 r. zamawiaj ą cy przesłał wykonawcy PPH Mega sp. z o.o. w Ole ś nicy, zwanemu dalej „odwołuj ą cym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę R. Ż ., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą R. Ż ., Interplastic w Chwaszczynie, zwanego dalej „przyst ę puj ą cym”. Wobec: 1) czynno ś ci wyboru oferty przyst ę puj ą cego jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania przez zamawiaj ą cego czynno ś ci wykluczenia przyst ę puj ą cego z udziału w post ę powaniu, 3) zaniechania czynno ś ci wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej odwołuj ą cy wniósł 7 sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowi ą zku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w post ę powaniu, okre ś lonego przez zamawiaj ą cego w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w post ę powaniu, 2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1, 2 i 3 Pzp przez naruszenie zasady składania o ś wiadcze ń i dokumentów przez wykonawc ę oraz przyj ę cie i poddanie ocenie zupełnie nowych o ś wiadcze ń (JEDZ): przyst ę puj ą cego i podmiotu trzeciego udost ę pniaj ą cego zasoby, zło ż onych w formie jednolitego dokumentu, dopiero na etapie oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu (a na dodatek bez wezwania zamawiaj ą cego), pomimo ż e wykonawca razem z ofert ą zło ż ył o ś wiadczenie JEDZ odmienne, wskazuj ą ce w swej tre ś ci, i ż samodzielnie spełnia warunki udziału w post ę powaniu bez korzystania z zasobów podmiotu trzeciego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia post ę powania w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu: 1) uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, 2) ponownego zbadania i dokonania ocen zło ż onych w post ę powaniu ofert wszystkich wykonawców, w tym odwołuj ą cego, 3) wykluczenia z post ę powania przyst ę puj ą cego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu niespełnienia warunku udziału w post ę powaniu okre ś lonego w pkt 6.3. SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, 4) dokonania wyboru oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, pomimo że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. SIWZ. Zamawiający w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał w pkt 6.3 SIWZ, aby wykonawca składający ofertę wykazał, „ż e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje, które w swoim zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o warto ś ci co najmniej 1.000.000zł brutto ka ż da, przy czym w zakresie co najmniej jednej realizacji dostarczono gablot ę /gabloty wystawowe przeznaczone do prezentacji zbiorów, spełniaj ą ce warunki okre ś lone w Zał ą czniku nr 1, poz. I, pkt 6 „Bezpieczne gabloty przeznaczone do eksponowania zbiorów (...)” Rozporz ą dzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dn. 02.09.2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed po ż arem, kradzie żą i innym niebezpiecze ń stwem gro żą cym ich zniszczeniem lub utrat ą (Dz. U. z 19.09.2014r. poz. 1240). ” Odwołuj ą cy wywiódł, ż e zamawiaj ą cy nie wyja ś nił w jaki sposób nale ż y rozumie ć poj ę cie „realizacji”, jednak jednocze ś nie w tre ś ci zał ą cznika nr 3 do SIWZ - stanowi ą cej integraln ą cz ęść dokumentacji przetargowej i samej SIWZ - zawarto o ś wiadczenie wykonawcy, „ ż e w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania wykonali ś my nast ę puj ą ce zamówienia ”, co doprecyzowuje rozumienie poj ę cia „realizacji”, przez odniesienie si ę wprost do wymogu zrealizowania dwóch odr ę bnych zamówie ń przez wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu ZP/01/MMW/2017. Przyst ę puj ą cy w uzupełnionym przez siebie wykazie wykonanych dostaw wskazał, ż e dostawy gablot dokonane zostały na rzecz Qumak S.A. oraz MEA Multimedia Art. & Education sp. z o.o. Przyst ę puj ą cy zał ą czył równie ż referencje uzyskane od obu ww. podmiotów, w których tre ś ci wprost wskazano, i ż dostawy realizowane były w ramach umowy (a wi ę c jednego zamówienia) dla Muzeum II Wojny Ś wiatowej, które prowadziło wył ą cznie jedno post ę powanie w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie ekspozycji stałej Muzeum II Wojny Ś wiatowej.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e równie ż referencje zło ż one przez przyst ę puj ą cego dotycz ą jednego zamówienia, które wydaje si ę , ż e zostało jedynie podzielone na cz ęś ci przez jego wykonawców i podwykonawców. Analiza Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia post ę powania zwi ą zanego z zamówieniem realizowanym dla Muzeum II Wojny Ś wiatowej potwierdza przypuszczenia odwołuj ą cego w tym zakresie. Wymaga wyja ś nienia, ż e spółka Qumak S.A. realizowała zamówienie pn. „Muzeum II Wojny Ś wiatowej w Gda ń sku — wykonanie ekspozycji stałej” (jako Lider Konsorcjum), a spółka MAE Multimedia Art&Education sp. z o.o. realizowała cz ęść prac na rzecz ww. podmiotu jako podwykonawca w ramach tego samego zamówienia. Odwołuj ą cy argumentował, ż e przyst ę puj ą cy wykonał cz ęść prac na rzecz Muzeum II Wojny Ś wiatowej jako podwykonawca Qumak S.A. oraz jako dalszy podwykonawca MAE Multimedia Art&Education sp. z o.o. Przyst ę puj ą cy wykonał prace w ramach tego samego zamówienia, ale na podstawie dwóch umów podwykonawczych. Przedmiotem zamówienia pn. „Muzeum II Wojny Ś wiatowej w Gda ń sku — wykonanie ekspozycji stałej” było wykonanie ekspozycji stałej, a nie wył ą cznie dostawa, rozmieszczenie i monta ż gablot wystawowych. Lider Konsorcjum samodzielnie rozdzielił prace na rzecz swoich podwykonawców, którzy nast ę pnie wewn ę trznie rozdzielali prac ę wobec swoich dalszych podwykonawców. W konsekwencji powy ż szego przedstawione w wykazie wykonanych prac dostawy gablot na podstawie dwóch umów podwykonawczych, zawartych w tym samym projekcie nie powinny by ć uznane przez zamawiaj ą cego jako realizacja dwóch odr ę bnych zamówie ń , gdy ż spowodowałoby to „dublowanie referencji”. Przyj ę cie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do pokrzywdzenia podmiotów, które zamówienie wykonały zupełnie samodzielnie i w zwi ą zku z tym mogły zło ż y ć tylko jedn ą referencj ę , zwi ą zan ą z realizacj ą projektu, a tym samym prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e w sytuacji, w której zachodziłaby sprzeczno ść pomi ę dzy o ś wiadczeniem wykonawcy, a dokumentem referencji, co sugerowałoby, i ż informacje zawarte w o ś wiadczeniu nie s ą zgodne ze stanem faktycznym, zamawiaj ą cy mo ż e kwestionowa ć referencje lub zło ż one o ś wiadczenie. Taka sytuacja zachodzi za ś w przedmiotowym post ę powaniu, bowiem o ś wiadczenie i referencje pozostaj ą w sprzeczno ś ci z pozostałymi dokumentami zło ż onymi przez wykonawc ę na potwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia, to jest zestawienie oraz kopie wystawionych przez przyst ę puj ą cego faktur VAT na potwierdzenie wykonania prac okre ś lonych w referencjach. Odwołujący podkreślał, że zamawiający również zwrócił uwagę przystępującemu, pismem z dnia 28 czerwca 2017 r., że „ w odniesieniu do faktur wystawionych na rzecz spółki Qumak S.A. w ocenie zamawiaj ą cego została potwierdzona realizacja dostaw gablot wystawowych na ł ą czn ą kwot ę przekraczaj ą c ą 1.000.000.00 zł brutto. Faktury wystawione

na rzecz firmy MAE Art&Education sp. z o.o. - budz ą uzasadnione w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego w zakresie przedmiotu dostawy: a) Faktura nr 084-05-2016 w kolumnie Nazwa towaru lub usługi - zawiera zapis ,,A3-T- 01(02) Siedzenie typOl/typowe 1 osoba (....), b) Analogicznie w ą tpliwo ś ci jak wyra ż ona powy ż ej - dotycz ą pozostałych dostaw potwierdzonych pozostałymi fakturami (,..), c) Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze w ą tpliwo ś ci, w ocenie Zamawiaj ą cego nie została potwierdzona realizacja dostaw gablot wystawowych na ł ą czn ą kwot ę przekraczaj ą c ą 1.000.000,00 zł brutto ”. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e zamawiaj ą cy sam stwierdził jednoznacznie, ż e „ na podstawie przedstawionych przez Wykonawc ę nale ż y stwierdzi ć , ż e Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w post ę powaniu okre ś lonego w p. 6.3. SIWZ ”. Jednocze ś nie zamawiaj ą cy wezwał przyst ę puj ą cego do zło ż enia stosownych wyja ś nie ń , w tym zło ż enia o ś wiadczenia w zakresie warto ś ci dostaw gablot wystawowych na rzecz firmy MAE Multimedia Art.&Education sp. z o.o. Przyst ę puj ą cy pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. zło ż ył o ś wiadczenie, ż e fakturowanie na ż yczenie zamawiaj ą cego miało miejsce z podziałem na poszczególne elementy np. meble, półki, siedzenie, okno, wsporniki talerzy, piedestał. Przyst ę puj ą cy wyja ś nił, ż e chodziło o wykonanie na rzecz ww. spółki czynno ś ci zaprojektowania, wyprodukowania i dostawy 265 gablot muzealnych o warto ś ci 1.121.514,36 zł brutto. Odwołuj ą cy wskazywał, ż e nawet gdyby przyj ąć wiarygodno ść o ś wiadczenia przyst ę puj ą cego, to pozostaje ono w sprzeczno ś ci z informacjami, które wynikaj ą wprost z faktur VAT wystawionych na rzecz spółki Qumak S.A. W przedmiotowych fakturach VAT na rzecz spółki Qumak S.A. przyst ę puj ą cy fakturował prace jako gabloty i tylko w trzech pozycjach faktury obejmuj ą „napisy”. Tym bardziej, ż e dostawy na podstawie umowy podwykonawczej ze spółk ą Qumak S.A. zostały zrealizowane na rzecz tego samego zamawiaj ą cego — Muzeum II Wojny Ś wiatowej, co prace wykonane na podstawie umowy podwykonawczej zawartej ze spółk ą MAE Mulimedia Art.&Education sp. z o.o. Skoro zamawiaj ą cy - Muzeum II Wojny Ś wiatowej wymagałby takiego fakturowania dostawy gablot (z podziałem na poszczególne elementy), to miałoby to wówczas odniesienie do obu umów podwykonawczych. Odwołuj ą cy jednak nie dostrzega takiej zale ż no ś ci, co równie ż potwierdza, ż e gabloty s ą odmiennym towarem od okna, mebli, siedziska, piedestału i innych towarów. Odwołuj ą cy wywiódł równie ż , ż e osobno fakturowane na rzecz spółki MAE Multimedia Art.&Education sp. z o.o. ww. przedmioty, nie stanowi ą elementów gablot, z których po zło ż eniu powstanie osobna gablota wystawowa, lecz s ą elementem cało ś ci ekspozycji, której wykonanie było przedmiotem zamówienia realizowanego dla Muzeum II Wojny Ś wiatowej.

Powy ż sze potwierdza równie ż opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez zamawiaj ą cego - Muzeum II Wojny Ś wiatowej, dla którego prace były wykonywane. Zamawiaj ą cy - Muzeum II Wojny Ś wiatowej wprost podzielił przedmiot zamówienia w zakresie dostaw na gabloty, kioski interaktywne, konstrukcje, osobno na meble, w tym piedestały, okna, pudełka, ramy, siedzenia, wsporniki, oraz zestawy. Powy ż sze jednoznacznie potwierdza, ż e zamawiaj ą cy - Muzeum II Wojny Ś wiatowej wprost rozdzielał ww. poj ę cia, gdy ż z ww. elementów nie powstanie gablota. Z analizy zło ż onych przez wykonawc ę faktur VAT wystawionych na rzecz MAE Multimedia Art&Education sp. z o.o. wynika, ż e dostawa gablot została zrealizowana na kwot ę maksymalnie 191.113,86 zł brutto, bowiem w pozostałym zakresie faktury VAT zostały wystawione na dostaw ę mebli, okien, piedestałów, siedzisk, półek, zestawów i innych przedmiotów. Przykładowo odwołuj ą cy wskazał, ż e faktura VAT nr 084-05-2016 z dnia 31 maja 2016 r. na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. na kwot ę 125.163,62 zł brutto została wystawiona za wykonanie siedzisk typ 01/ typowe 1 osoba (rysunek A3-T-01(02) w liczbie 89 sztuk. W ocenie odwołuj ą cego ww. faktura nie została wystawiona za dostaw ę gablot, bowiem zamawiaj ą cy Muzeum II Wojny Ś wiatowej wyra ź nie oddziela poj ę cie gabloty od siedziska. Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiaj ą cego - Muzeum II Wojny Ś wiatowej siedziska zostały opisane w nast ę puj ą cy sposób: „ Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe (40x40x2 mm), Pokrycie: 2 warstwy MDF 18 mm Wyko ń czenie: lakierowanie NCS, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej, Uwagi: zewn ę trzne kraw ę dzie maj ą by ć złagodzone przez zaokr ą glenie, lakier o wysokiej odporno ś ci ”. Natomiast gablota została przykładowo opisana przez zamawiającego - Muzeum II Wojny Światowej w następujący sposób: „ Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe (40x40x2 mm), Pokrycie: (na zewn ą trz) spawana blacha stalowa (1 mm), (wewn ą trz) MDF ZF18 mm, Wyko ń czenie: proszek (stal) i lakier (MDF) pokrycie NCS, Mocowanie: mechanicznie do piedestałów, Dodatkowe wyposa ż enie: demontowalne spawane k ą towniki stalowe (15x15x2 mm) ze szkłem warstwowym (8 mm), podniesiona dolna płyta (stal 1 mm) dla ukrytego pudełka z krzemianowymi kulkami, Uwagi: gablota wykonana jako gazoszczelna za pomoc ą uszczelek, przewidzie ć kanał kablowy do piedestałów ”. Innym przykładem jest faktura VAT nr 026-11-2016 z dnia 04 listopada 2016 r. na kwot ę w wysoko ś ci 125.620,73 zł brutto, na dostaw ę A3-D-285 Okno typ05/ dla 16.1/WY/2 (28 sztuk), A3-D-286 Okno typ06/ dla 16.1/WY/3 (28 sztuk), A3-D-281 Okno typ09/dla KB.3/WY/I (okr ą głe), A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1. Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiaj ą cego — Muzeum II Wojny Ś wiatowej okno typ05/ dla 16.1/WY/2 i dla I6.1/WY/ miało spełnia ć nast ę puj ą ce wymagania

techniczne: „Konstrukcja: MDF 18 mm, Wyko ń czenie: według dokument #10, Mocowanie: mechanicznie na głównej konstrukcji”. Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiaj ą cego — Muzeum II Wojny Ś wiatowej okno typ09/ dla KB.3/WY/1 miało spełnia ć nast ę puj ą ce wymagania techniczne: „Konstrukcja: MDF 18 mm, Wyko ń czenie: według dokument #10, Mocowanie: mechanicznie w ś cianie działowej, Dodatkowe wyposa ż enie: Rama okienna z litego drewna, górna cz ęść stała i zaokr ą gli, szkło warstwowe 8 mm, wyko ń czenie według dokument #10, Dost ę p: 2x otwierane okna” . Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego - Muzeum II Wojny Światowej A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1 miało spełniać następujące wymagania techniczne „Konstrukcja: rama z litego drewna, wodoodporna (150x50 mm), Pokrycie: płyty drewniane z litego d ę bu, fazowane boki i kraw ę dzie (180x20 mm), płyty drewniane z litego d ę bu z formowanym profilem dla boków, Wyko ń czenie: według dokument #10, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej”. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e z analizy powy ż szych danych równie ż wynika, ż e zamawiaj ą cy - Muzeum II Wojny Ś wiatowej wyra ź nie oddzielił wymagania dla gabloty oraz wymagania dla innego towaru tj. np. okna i mebli. Tym bardziej, ż e gabloty w wi ę kszo ś ci zostały dostarczone na podstawie umowy podwykonawczej zawartej ze spółk ą Qumak S.A. i wyra ź nie wskazane w tre ś ci wystawionych na rzecz tej spółki fakturach VAT - bez rozdzielania na jakiekolwiek dalsze elementy. Odwołuj ą cy podniósł, ż e twierdzenia, aby ww. elementy stanowiły gablot ę jest nieprawidłowe i niezgodne z rzeczywisto ś ci ą . Ju ż analiza tylko tych dwóch ww. faktur i opisu dostaw wskazuje, ż e przyst ę puj ą cy nie wykazał wykonania dostawy gablot na kwot ę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto, gdy ż zadeklarował, ż e dostawy na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. wykonał na kwot ę 1.121.514,36 zł brutto, a powy ż sze faktury ł ą cznie zostały wystawione na kwot ę 299.024,58 zł brutto (171.403,85 zł + 125.620,73 zł brutto), co wyra ź nie wskazuje, ż e ju ż tylko po zakwestionowaniu dwóch z ww. faktur VAT przyst ę puj ą cy nie wykonał dostawy gablot powy ż ej 1.000.000,00 zł brutto (1.125.514,36 zł- 299.024,58 zł = 826.489,78 zł) na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. Dostawy opiewały równie ż na inne towary ni ż gabloty. Analiza dalszych faktur VAT wystawionych przez przyst ę puj ą cego na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. pozwala na dalsze wykluczanie dostarczonych elementów zamówienia na rzecz zamawiaj ą cego Muzeum II Wojny Ś wiatowej, jednak dla przedmiotu odwołania nie jest konieczne dalsze ich precyzyjne opisywanie, gdy ż ju ż odj ę cie ww. kwot powoduje udowodnienie niespełnienia przez przyst ę puj ą cego warunku udziału w post ę powaniu, co analiza dalszych faktur VAT wył ą cznie by potwierdzała, nie udowodniała. Zamawiaj ą cy równie ż zauwa ż ył niejasno ś ci i rozbie ż no ś ci w twierdzeniach przyst ę puj ą cego i wezwał go

pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. do zło ż enia wyja ś nie ń . W odpowiedzi na otrzymane wezwanie, przyst ę puj ą cy zło ż ył wyja ś nienia, które w ocenie odwołuj ą cego nie potwierdzały spełnienia przez przyst ę puj ą cego warunku udziału w post ę powaniu, okre ś lonego w pkt 6.3 SIWZ. Ponadto z „ostro ż no ś ci” przyst ę puj ą cy zło ż ył wraz z pismem z dnia 30 czerwca 2017 r., dopiero na tym etapie post ę powania, nowy wykaz dostaw oraz zło ż ył nowe dokumenty potwierdzaj ą ce realizacj ę wystawy stałej przez podmiot trzeci tj. przez spółk ę Qumak S.A. na rzecz Muzeum Ś l ą skiego w Katowicach. Wykonawca zło ż ył równie ż dopiero na tym etapie post ę powania zupełnie nowe o ś wiadczenie JEDZ (odmienne od o ś wiadczenia JEDZ zło ż onego wraz z ofert ą ) z którego wynika, ż e przyst ę puj ą cy b ę dzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, dlatego zło ż ył tak ż e zobowi ą zanie podmiotu trzeciego do udost ę pnienia zasobów i jego o ś wiadczenie JEDZ. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1, 2, 3 Pzp odwołuj ą cy podniósł, ż e przyst ę puj ą cy bez wezwania zamawiaj ą cego do uzupełnienia dokumentów i o ś wiadcze ń , po otwarciu ofert, na etapie weryfikacji przez zamawiaj ą cego spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, z własnej inicjatywy zło ż ył nowe o ś wiadczenia (formularze JEDZ dla siebie i dla podmiotu trzeciego, udost ę pniaj ą cego mu zasoby) oraz dokumenty, w których wskazał zupełnie now ą dostaw ę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, o którym mowa w pkt 6.3 SIWZ. Podkre ś lał, ż e wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń (pismo zamawiaj ą cego z dnia 28 czerwca 2017 r.) powinno słu ż y ć wył ą cznie do wyja ś nienia tre ś ci o ś wiadcze ń i dokumentów, nie za ś tworzeniu tre ś ci w nich uprzednio niezawartych. Odwołuj ą cy zwracał uwag ę , ż e wyja ś nia ć mo ż na wył ą cznie tre ś ci, które zostały zawarte w o ś wiadczeniu lub dokumencie i które nie s ą jednoznaczne. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp nie mo ż e by ć jednak stosowany w celu uzupełnienia brakuj ą cych informacji, których udzielenie jest obowi ą zkiem wykonawcy. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e uchybienie zamawiaj ą cego polegało na przyj ę ciu zupełnie nowych dokumentów i o ś wiadcze ń zło ż onych przez przyst ę puj ą cego i podmiot trzeci udost ę pniaj ą cy zasoby bez wezwania zamawiaj ą cego, gdy ż pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę wył ą cznie do zło ż enia wyja ś nie ń . Uchybienie zamawiaj ą cego polega tak ż e na poddaniu ocenie zupełnie nowego o ś wiadczenia JEDZ przyst ę puj ą cego, w którym wskazał zupełnie now ą dostaw ę wykonan ą przez podmiot trzeci i powołał si ę na udost ę pnienie zasobów. W konsekwencji powy ż szego doszło do istotnej zmiany o ś wiadczenia JEDZ przyst ę puj ą cego, które zostało uprzednio zło ż one wraz z ofert ą . Zobowi ą zanie podmiotu trzeciego do udost ę pnienia zasobów powinno zosta ć zał ą czone do oferty, gdy ż jest to dokument wymagany na etapie składania ofert. Zobowi ą zanie to stanowi punkt wyj ś cia do oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu dokonywanej przez zamawiaj ą cego w pierwszej kolejno ś ci w oparciu o wst ę pne o ś wiadczenia wykonawców składane - w zamówieniach powy ż ej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia (JEDZ). W celu dokonania takiej oceny zamawiaj ą cy musi dysponowa ć pełn ą informacj ą o tym, ż e w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlega ć jego wst ę pnej ocenie. Dla osi ą gni ę cia takiego celu konieczne jest zło ż enie przez wykonawców wraz z ofert ą zobowi ą zania podmiotu trzeciego. Czym innym jest natomiast zło ż enie dokumentów podmiotowych potwierdzaj ą cych spełnianie konkretnego warunku udziału w post ę powaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz brak podstaw do wykluczenia z post ę powania (np. niekaralno ść członka zarz ą du podmiotu trzeciego) co do oceny udost ę pnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego. Dokumenty te b ę d ą żą dane przez zamawiaj ą cego od wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. Podobnie stanowisko zostało wyra ż one w opinii Urz ę du Zamówie ń Publicznych, która została udost ę pniona na jego stronie internetowej. W zaistniałym stanie faktycznym, wbrew powyższemu, zamawiający przyjął nowy wykaz dostaw, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie JEDZ Wykonawcy i oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i poddał powyższe ocenie pod względem spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6 ppkt 6.3 SIWZ. Powyższe potwierdza dalsza korespondencja zamawiającego z przystępującym, w której zamawiający wzywał do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotu trzeciego tj. Qumak S.A., co oznacza że przyjął nowe oświadczenia i dokumenty, pomimo że przystępujący istotnie zmienił własne oświadczenie JEDZ. Zamawiający na tym etapie postępowania nie był uprawniony do przyjęcia zupełnie nowego oświadczenia JEDZ, w którym po raz pierwszy przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, ani oświadczenia JEDZ podmiotu trzeciego, które nie zostało złożone wraz z ofertą. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 stwierdził, że „ Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie ń publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zwi ą zku z art. 2 tej dyrektywy nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiaj ą cej, w celu wykazania, ż e spełnia on warunki uczestnictwa w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowi ą zanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia ”. W nowej dyrektywie 2014/24, w art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów, określono wprost zasadę, że „ instytucja zamawiaj ą ca wymaga, by wykonawca zast ą pił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istniej ą

obowi ą zkowe podstawy wykluczenia ”, co zostało przeniesione wprost do krajowych regulacji w ramach art. 22a ust. 6 PZP, a wi ę c ustawodawca wprost dopu ś cił mo ż liwo ść zmiany podmiotowej. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nie b ę dzie miał jednak zastosowania art. 22a ust. 6 PZP, gdy ż przyst ę puj ą cy nie powoływał si ę przy zło ż eniu oferty w o ś wiadczeniu JEDZ na zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na pó ź niejszym etapie post ę powania. Skoro przyst ę puj ą cy chciał powoła ć si ę na zasoby podmiotu trzeciego, to powinien był to uczyni ć na etapie zło ż enia oferty, a nie na pó ź niejszym etapie w ramach konwalidacji zło ż onego uprzednio wraz z ofert ą o ś wiadczenia JEDZ. Odwołuj ą cy argumentował, ż e o ś wiadczenie JEDZ jest składane w dacie zło ż enia oferty i zast ę puje na wst ę pnym etapie procedury dokumenty urz ę dowe i prywatne, jakie wymagane s ą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu czy potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. JEDZ musi zosta ć obligatoryjnie zło ż ony przez ka ż dego z wykonawców, ka ż dego z członków konsorcjum, ka ż dy podmiot trzeci udost ę pniaj ą cy, na podstawie art. 22a p.z.p., swój potencjał, a w przypadku podwykonawców — gdy taki wymóg postawi zamawiający. Powyższe jednoznacznie również wynika z pkt 6 ppkt 6.7 SIWZ, w którym zamawiający wyraźnie określił, że „ Wykonawca, który powołuje si ę na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, w zakresie, w jakim powołuje si ę na ich zasoby, składa tak ż e odr ę bne jednolite dokumenty (JEDZ) dotycz ą ce tych podmiotów ”. Zamawiający również powtórzył w treści pkt 7 ppkt 7.3 i 7.4 SIWZ, że: „ w celu wst ę pnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, przyst ę puj ą cy składa wraz z ofert ą aktualne na dzie ń składania ofert o ś wiadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawca, który powołuje si ę na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, składa tak ż e odr ę bne jednolite dokumenty (JEDZ) dotycz ą ce tych podmiotów ”. Zamawiający zatem wymagał w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, aby złożono oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego wraz z ofertą i wskazania tego wyraźnie w oświadczeniu JEDZ przystępującego. Działania zamawiającego w tym zakresie są nieprawidłowe, bowiem nawet przyjmując możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, to ma on na celu uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń nieprawidłowo złożonych, niezłożonych lub błędnych, nie dotyczy zaś przedłożenia zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, które w swojej treści różnią się od oświadczenia JEDZ, które zostało złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie był uprawniony do poddania ocenie zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, w których dopiero na tym etapie postępowania przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niespełnienia warunku określonego w pkt 6.3 SIWZ, czego w sposób sprzeczny z ustawą nie uczynił. Uchybienie zamawiającego polegało na ponownym, po unieważnieniu

wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 7 lipca 2017 r., poddaniu badaniu zło ż onych o ś wiadcze ń i dokumentów, które ró ż niły si ę tre ś ci ą od o ś wiadcze ń JEDZ zło ż onych do oferty. Przyst ę puj ą cy do oferty zło ż ył o ś wiadczenie JEDZ, w którym nie powoływał si ę na zasoby podmiotu trzeciego, a w wykazie dostaw nie wskazał trzeciej dostawy wykonanej przez Qumak S.A. na rzecz Muzeum Ś l ą skiego w Katowicach. Powy ż sze informacje zostały dopiero uzupełnione przez przyst ę puj ą cego na etapie badania podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Wykonawca podał zupełnie nowe informacje. Tym bardziej w ą tpliwo ś ci odwołuj ą cego budzi okoliczno ść , ż e zmodyfikowane o ś wiadczenie JEDZ przyst ę puj ą cego, o ś wiadczenie JEDZ podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby oraz nowy wykaz dostaw, w tym zobowi ą zanie do udost ę pnienia zasobów oraz dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego zostały zło ż one dopiero na wezwanie zamawiaj ą cego w dniu 30 czerwca 2017 r. (oraz ponownie w dniu 28 lipca 2017 r.), jednak z dat ą wsteczn ą . W ocenie odwołuj ą cego, okoliczno ść antydatowania ww. o ś wiadcze ń nie mo ż e konwalidowa ć nieprawidłowej czynno ś ci przyst ę puj ą cego, który nie powołał si ę na zasoby podmiotu trzeciego przy zło ż onej ofercie. Takie post ę powanie narusza zasad ę równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. W ocenie odwołuj ą cego przyst ę puj ą cy zamierzał naprawi ć poprzednie uchybienie przez zło ż enie, jak sam okre ś lił „skorygowanych o ś wiadcze ń ”, a wi ę c zupełnie nowych o ś wiadcze ń . Jednak art. 26 ust. 3 Pzp nie upowa ż nia do naprawy o ś wiadcze ń zło ż onych prawidłowo, które nie potwierdzaj ą spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Ponadto ze zło ż onego przez przyst ę puj ą cego dokumentu (protokołu odbioru z dnia 30 wrze ś nia 2015 r.) nie wynika warto ść prac, ani warto ść za jak ą zostały dostarczone gabloty, ani okoliczno ść spełnienia warunków okre ś lonych w rozporz ą dzeniu, o którym mowa w pkt 6.3 SIWZ. Zamawiaj ą cy nie podj ą ł równie ż ż adnych czynno ś ci wyja ś niaj ą cych w tym zakresie, gdy ż protokół odbioru nie potwierdza dostawy gablot. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy pozwolił na przedstawienie nowej dostawy gablot, pomimo ż e taka dostawa nie została wskazana pierwotnie w pierwszym o ś wiadczeniu JEDZ zło ż onym wraz z ofert ą . Dodatkowo zamawiaj ą cy dopu ś cił mo ż liwo ść konwalidacji zło ż onego wraz z ofert ą o ś wiadczenia w formie JEDZ przez umo ż liwienie powołania si ę na zasoby podmiotu trzeciego dopiero w wyniku wezwania do zło ż enia o ś wiadcze ń (tj. wyja ś nie ń , nie dokumentów) przez zamawiaj ą cego. Takie działania zamawiaj ą cego w ocenie odwołuj ą cego naruszaj ą zasad ę równego traktowania wszystkich wykonawców. Zamawiaj ą cy umo ż liwił przyst ę puj ą cemu podj ę cie działa ń naprawczych „z ostro ż no ś ci”, gdyby poprzedni wykaz wykonanych dostaw nie spełniał okre ś lonego przez zamawiaj ą cego warunku. Zamawiaj ą cy w ocenie odwołuj ą cego postawił przyst ę puj ą cego w pozycji korzystniejszej od innych wykonawców, co jest sprzeczne z podstawow ą zasad ą zamówie ń publicznych. Jak wskazuje

si ę w doktrynie, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na ka ż dym etapie post ę powania, bez stosowania przywilejów, ale tak ż e i ś rodków dyskryminuj ą cych wykonawców. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zasada równego traktowania wykonawców polega na traktowaniu ich w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dost ę pno ś ci informacji o post ę powaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do ka ż dego wykonawcy. Ponadto odwołuj ą cy argumentował, ż e pocz ą tkowo termin składania ofert wyznaczono na dzie ń 14 czerwca 2017 r. Jednak zamawiaj ą cy przesun ą ł ten termin na dzie ń 19 czerwca 2017 r. Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e wadium wniesione przez przyst ę puj ą cego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wystawione w dniu 14 czerwca 2017 r., a obejmuje okres od dnia 19 czerwca 2017 r. do dnia 17 sierpnia 2017 r. Podobne w ą tpliwo ś ci budzi, w ocenie odwołuj ą cego, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, która została zło ż ona przez przyst ę puj ą cego na wezwanie zamawiaj ą cego z dat ą 19 czerwca 2017 r. Porównanie działa ń zamawiaj ą cego wraz z datami dokumentów zło ż onymi przez przyst ę puj ą cego w przedmiotowym post ę powaniu, w ocenie odwołuj ą cego, mo ż e wywoływa ć w ą tpliwo ś ci co do naruszenia po ś rednio zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak równie ż w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego, zachowuj ą c termin ustawowy oraz wskazuj ą c interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść zamawiaj ą cego zgłosił przyst ą pienie wykonawca R. Ż ., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą R. Ż ., Interplastic w Chwaszczynie. Zło ż ył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W pi ś mie, jak równie ż w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzgl ę dniaj ą c cało ść dokumentacji z przedmiotowego post ę powania, w tym w szczególno ś ci: protokół post ę powania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofert ę przyst ę puj ą cego, wezwania zamawiaj ą cego kierowane do przyst ę puj ą cego w dniach 26 czerwca 2017r, 28 czerwca 2017 r., 3 lipca 2017 r., 5 lipca 2017 r., 26 lipca 2017 r., odpowiedzi przyst ę puj ą cego na ww. wezwania z 27 czerwca 2017 r., 30 czerwca 2017 r., 5 lipca 2017 r., 7 lipca 2017 r., 28 lipca 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31 lipca 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przyst ą pienia, odpowied ź na odwołanie, pismo procesowe przyst ę puj ą cego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę

o ś wiadczenia i stanowiska zło ż one przez strony i uczestnika post ę powania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

W pierwszej kolejno ś ci ustalono, ż e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopu ś ci ć do udziału w post ę powaniu odwoławczym w charakterze uczestnika post ę powania po stronie zamawiaj ą cego wykonawc ę R. Ż ., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą R. Ż ., Interplastic w Chwaszczynie, uznaj ą c, ż e zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przyst ą pienia wynikaj ą ce z art. 185 ustawy Pzp, za ś przyst ę puj ą cy wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść zamawiaj ą cego. Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów Pzp. Oferta odwołuj ą cego została sklasyfikowana na miejscu drugim – za ofert ą wybran ą . Odwołuj ą cy domagał si ę wykluczenia z post ę powania wykonawcy, którego ofert ę wybrano jako najkorzystniejsz ą . Ustalenie, ż e zamawiaj ą cy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynno ś ci wykluczenia tego wykonawcy, skutkowałoby konieczno ś ci ą nakazania zamawiaj ą cemu wykonania takiej czynno ś ci, czego efektem mo ż e by ć wybór oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej. Powy ż sze wyczerpuje dyspozycj ę art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Ustalono, że zamawiający opisał w pkt 6.3. SIWZ warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym warunkiem zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje, które w swoim zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o warto ś ci co najmniej 1.000.000zł brutto ka ż da, przy czym w zakresie co najmniej jednej realizacji dostarczono gablot ę /gabloty wystawowe przeznaczone do prezentacji zbiorów, spełniaj ą ce warunki okre ś lone w Zał ą czniku nr 1, poz. I, pkt 6 „Bezpieczne gabloty przeznaczone do eksponowania zbiorów (...)” Rozporz ą dzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dn. 02.09.2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed po ż arem, kradzie żą i innym

niebezpiecze ń stwem gro żą cym ich zniszczeniem lub utrat ą (Dz. U. z 19.09.2014r. poz. 1240). ” Celem wykazania ww. warunku udziału w post ę powaniu przest ę puj ą cy wskazał na nast ę puj ą ce dostawy: a) dostaw ę gablot wystawowych wykonan ą przez przyst ę puj ą cego na rzecz Qumak S.A. w Warszawie (zło ż one wraz z ofert ą : dokument JEDZ przyst ę puj ą cego, s. 16 oferty oraz wykaz dostaw i referencje, s. 26-27 oferty). b) dostaw ę gablot wykonan ą przez przyst ę puj ą cego na rzecz podmiotu MAE Multimedia Art. & Education w Gda ń sku (zło ż one wraz z ofert ą : dokument JEDZ przyst ę puj ą cego, s. 16 oraz wykaz dostaw i referencje, s. 26, 28 oferty). c) oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie ww. warunku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - dostaw ę gablot wystawowych wykonan ą przez podmiot trzeci, tj. Qumak S.A w Warszawie na rzecz Muzeum Ś l ą skiego w Katowicach (wezwanie zamawiaj ą cego z 26 lipca 2017 r., dokumenty zał ą czone przez przyst ę puj ą cego do pisma z 28 lipca 2017 r. zawieraj ą ce: zobowi ą zanie firmy Qumak S.A. do oddania zasobów przyst ę puj ą cemu, protokół odbioru dostaw gablot przez Muzeum Ś l ą skie w Katowicach, nowy dokument JEDZ przyst ę puj ą cego, dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego Qumak S.A., uzupełniony wykaz dostaw). Prawidłowo ść dostawy gablot wystawowych wykonanej przez przyst ę puj ą cego na rzecz Qumak S.A. w Warszawie nie była kwestionowana przez odwołuj ą cego. Ponadto, niespornym okazało się, że na potrzeby wykazania warunku udziału w postepowaniu nie może być zaliczona dostawa wykonana przez przystępującego na rzecz podmiotu MAE Multimedia Art & Education sp. z o.o. Zamawiający i przystępujący nie wdali się w tym zakresie w spór merytoryczny z odwołującym. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał bowiem, że „ przy ocenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu – nie wzi ą ł pod uwag ę dostawy realizowanej przez przyst ę puj ą cego na rzecz MAE Multimedia Art & Education ” (s. 3 odpowiedzi na odwołanie z 28 sierpnia 2017 r.). Również przystępujący w swym piśmie procesowym wskazywał, że „ zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił jako spełniaj ą ce jego wymogi dostawy zrealizowanej na rzecz MAE ” (s. 2 pisma procesowego przystępującego z 24.08.2017 r.). W tej sytuacji do rozstrzygni ę cia pozostały jedynie zarzuty dotycz ą ce mo ż liwo ś ci zaliczenia na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w post ę powaniu z pkt 6.3. SIWZ trzeciej dostawy gablot wystawowych, wykonanej przez podmiot trzeci Qumak S.A. na rzecz Muzeum Ś l ą skiego w Katowicach. W tym zakresie ustalono, ż e przyst ę puj ą cy celem wst ę pnego wykazania warunku z pkt 6.3. SIWZ zło ż ył wraz z ofert ą jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym, w cz ęś ci II w sekcji C, na pytanie, czy wykonawca polega na zdolno ś ci innych podmiotów celem wykazania kryterium kwalifikacji

udzielił odpowiedz negatywnej „NIE” (s. 7 oferty). Natomiast w cz ęś ci IV JEDZ, dotycz ą cej kwalifikacji (warunków udziału w post ę powaniu) wskazał wył ą cznie na własn ą wiedz ę i do ś wiadczenie wynikaj ą ce z wykonania dostaw gablot wystawowych na rzecz Qumak S.A. oraz na rzecz MAE Multimedia Art.& Education (s. 16 oferty). Dopiero w wyniku zakwestionowania przez zamawiaj ą cego jednej z ww. realizacji (dostawy gablot na rzecz MAE Multimedia Art. & Education), co nast ą piło w pi ś mie zamawiaj ą cego z 28 czerwca 2017 r. (k. 227 w dokumentacji post ę powania), przyst ę puj ą cy w pi ś mie z 30 czerwca 2017 r. (k. 230 i n. dokumentacji), powołał si ę na zasób wiedzy i do ś wiadczenia podmiotu trzeciego, tj. firmy Qumak S.A. wynikaj ą cy z wykonania dostawy przez ten podmiot gablot wystawowych na rzecz Muzeum Ś l ą skiego w Katowicach. Jak wynikało z powy ż szego, przyst ę puj ą cy po otwarciu ofert zmienił swe wyra ź ne o ś wiadczenie co do samodzielnego spełnienia warunku i zło ż ył zamawiaj ą cemu zupełnie nowe dokumenty referencyjne podmiotu trzeciego i jego pisemne zobowi ą zanie do udost ę pnienia tego zasobu przyst ę puj ą cemu. Nie było przy tym sporne, ż e we wcze ś niejszych dokumentach składanych wraz z ofert ą pró ż no było szuka ć jakiejkolwiek wzmianki o poleganiu na tym zasobie. Przeciwnie, w zło ż onym na tym etapie dokumencie JEDZ znajdowała si ę odmienna deklaracja przyst ę puj ą cego, i ż wykazuj ą c warunki nie polega na zasobach podmiotów trzecich. Odwołuj ą cy w pierwszej kolejno ś ci podniósł w odwołaniu, ż e przyst ę puj ą cy uzupełnił ww. dokumenty bez wezwania zamawiaj ą cego. Rzeczywi ś cie dokumenty te znalazły si ę w posiadaniu zamawiaj ą cego 30 czerwca 2017 r. i nast ą piło to bez uprzedniego, prawidłowego wezwania zamawiaj ą cego kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wcze ś niejsze wezwania zamawiaj ą cego (w tym w szczególno ś ci wezwanie z 28 czerwca 2017 r.) cho ć kierowane przez zamawiaj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w istocie takimi wezwaniami nie były, gdy ż zamawiaj ą cy w ich tre ś ci żą dał od wykonawcy zło ż enia jedynie wyja ś nie ń . Taka tre ść żą dania ś wiadczyła o konieczno ś ci zakwalifikowania działa ń zamawiaj ą cego jako wezwania kierowanego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jednak ż e uszło uwadze odwołuj ą cego, ż e opisywana przez niego nieprawidłowo ść została konwalidowana przez zamawiaj ą cego pó ź niejszym pismem z dnia 26 lipca 2017 r. (k. 728 w dokumentacji post ę powania). W pi ś mie tym, zamawiaj ą cy wyra ź nie wezwał przyst ę puj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów celem spełnienia warunku z pkt 6.3. SIWZ, za ś wykonawca – w odpowiedzi na to żą danie – ponownie zło ż ył sporne dokumenty (pismo z 28 lipca 2017 r. wraz z zał ą cznikami, k. 680 i n. w dokumentacji post ę powania). Wobec powy ż szego zarzut odwołuj ą cego w tym zakresie nie potwierdził si ę . W dalszej kolejno ś ci nale ż ało przyzna ć racj ę odwołuj ą cemu, ż e zamawiaj ą cy nieprawidłowo uznał za skuteczne uzupełnienie oferty o dokumenty referencyjne, zobowi ą zanie i JEDZ podmiotu trzeciego Qumak S.A., których pierwotna oferta nie

zawierała, a które prowadziły do zmiany pierwotnej deklaracji przyst ę puj ą cego co do samodzielnego spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, w dniu 4 maja 2017 r. Trybunał sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie ń publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zwi ą zku z art. 2 tej dyrektywy nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiaj ą cej, w celu wykazania, ż e spełnia on warunki uczestnictwa w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowi ą zanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dost ę pny na stronie ....................... internetowej ........................... UZP https:// data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Owszem, wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie ń publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednak ż e, wbrew stanowisku przyst ę puj ą cego i zamawiaj ą cego wyrok ten powinien by ć wskazówk ą wyznaczaj ą c ą dopuszczalno ść poprawiania i uzupełniania ofert tak ż e obecnie, pod rz ą dami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych, uchylaj ą cej dyrektyw ę 2004/18/WE. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Z przywołanego wyroku, ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i niezwykle rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w zwi ą zku z czym co do zasady oferta nie mo ż e by ć modyfikowana po jej zło ż eniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiaj ą cej, ani oferenta. Wynika st ą d, ż e instytucja zamawiaj ą ca nie mo ż e żą da ć wyja ś nie ń od oferenta, którego ofert ę uwa ż a za niejasn ą lub niezgodn ą ze specyfikacj ą

istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, ż e art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza je ż eli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyja ś nienia lub poprawienia oczywistych bł ę dów materialnych (wyrok z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiaj ą ca musi zapewni ć w szczególno ś ci, ż e żą danie wyja ś nienia oferty nie mo ż e prowadzi ć do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Z wszystkich tych orzecze ń wynika zasada, ż e oferta nie mo ż e by ć modyfikowana po terminie składania ofert. Dopuszczono jedynie niewielkie wyja ś nienia i sprostowania oczywistych omyłek, które miały by ć dokonywane na równych zasadach, ale w sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Przy czym za wytworzenie nowej oferty Trybunał uznawał w przywołanym orzeczeniu Esaprojekt i wcze ś niejszych wyrokach tak ż e przekształcenia o charakterze podmiotowym. W wyroku Esaprojekt za niedozwolone przekształcenia uznano sytuacj ę , w której wykonawca składa zamawiaj ą cemu zobowi ą zanie do udost ę pnienia zasobów nieistniej ą ce w pierwotnej ofercie, a wi ę c identycznie jak w analizowanej sprawie. Nie było sporne pomiędzy stronami, że nowa dyrektywa 2014/24/WE dopuściła pewne przekształcenia o charakterze podmiotowym, co stanowiło novum względem poprzedniej dyrektywy. Rzeczywiście w art. 63 dyrektywy 2014/24 wskazano, że „ instytucja zamawiaj ą ca wymaga, aby wykonawca zast ą pił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istniej ą obowi ą zkowe podstawy wykluczenia ”. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, że je ż eli zdolno ś ci techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzaj ą spełnienia przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub zachodz ą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiaj ą cy żą da, aby wykonawca w terminie okre ś lonym przez zamawiaj ą cego: 1) zast ą pił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowi ą zał si ę do osobistego wykonania odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, je ż eli wyka ż e zdolno ś ci techniczne lub zawodowe lub sytuacj ę finansow ą lub ekonomiczn ą , o których mowa w ust. 1. Jednak ż e dostrze ż enia wymagało, ż e z sytuacj ą opisan ą w obu przepisach nie mamy do czynienia w analizowanej sprawie. Jest w nich mowa o zast ą pieniu podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim wzgl ę dnie o zast ą pieniu tego podmiotu samym wykonawc ą . Przepisy te nie reguluj ą zatem sytuacji, takiej jak w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku przyst ę puj ą cego nie mamy tu do czynienia z ż adn ą luk ą prawn ą w przepisach

unijnych i krajowych, któr ą Izba miałaby wypełni ć swoim orzecznictwem. Izba wyra ż a przekonanie, ż e je ż eli intencj ą prawodawcy unijnego i krajowego było dopuszczenie przekształcenia podmiotowego, takiego jak w analizowanej sprawie, to z pewno ś ci ą zostałoby to równie ż wyra ź nie uregulowane. Podkre ś lenia wymaga tak ż e, ż e przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE i art. 22a ust. 6 pzp stanowi ą wyj ą tek od zasady, jak ą jest niezmienialno ść ofert, w tym pod wzgl ę dem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzysto ś ci i która została wyra ź nie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale tak ż e w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co wi ę cej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyra ź nie, ż e „ je ż eli informacje lub dokumentacja zło ż one przez wykonawców s ą lub wydaj ą si ę niekompletne lub bł ę dne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiaj ą ce mog ą – chyba ż e przepisy krajowe wdra ż aj ą ce niniejsz ą dyrektyw ę stanowi ą inaczej – za żą da ć , aby wykonawcy zło ż yli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentacj ę w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzysto ś ci ” . Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Wobec powyższego Izba nie podzieliła poglądu przystępującego i zamawiającego, jakoby na gruncie nowej dyrektywy należało odstąpić od zasady niezmienialności ofert konsekwentnie wyrażanej przez Trybunał w kolejnych jego orzeczeniach. Skoro zaś przepisy o uzupełnianiu i poprawianiu ofert stanowią wyjątek od zasad, to nie mogą być wykładane rozszerzająco, jak wywodził przystępujący. Izba nie podzieliła tak ż e stanowisk zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego, którzy powoływali si ę na art. 22a ust. 6 Pzp i art. 63 dyrektywy 2014/24/We i domagali si ę rozci ą gni ę cia dobrodziejstwa tych przepisów tak ż e na sytuacj ę w tym post ę powaniu. Zamawiaj ą cy i przyst ę puj ą cy domagali si ę takiego działania uzasadniaj ą c je konieczno ś ci ą równego traktowania przyst ę puj ą cego i wykonawców, o których mowa w tych przepisach. Takie stanowisko nale ż ało uzna ć za chybione. Jak słusznie wskazał odwołuj ą cy, punktem odniesienia dla oceny sytuacji przyst ę puj ą cego powinna by ć sytuacja wykonawcy, który nale ż ycie wykonał swe obowi ą zki i przedstawił zamawiaj ą cemu prawidłow ą i kompletn ą ofert ę niewymagaj ą c ą ż adnych uzupełnie ń . Dopuszczalno ść ewentualnego uzupełniania i poprawiania ofert powinna by ć oceniana przez pryzmat testu, czy nie doprowadzi si ę w ten sposób do naruszenia równego traktowania wzgl ę dem takiego wykonawcy, których nie dopu ś cił si ę ż adnych uchybie ń , post ę puj ą c zgodnie z SIWZ, a nie wzgl ę dem wykonawców, którzy popełnili inne uchybienia, które mo ż na – na zasadzie wyj ą tku – konwalidowa ć . Wzi ę to równie ż pod uwag ę , ż e przyst ę puj ą cy miał mo ż liwo ść uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia warunków udziału w post ę powaniu. W odpowiedzi na wezwanie

zamawiaj ą cego kierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w miejsce nieprawidłowego do ś wiadczenia własnego mógł powoła ć si ę na do ś wiadczenie w wykonaniu innej zrealizowanej przez siebie dostawy. Dostrzeżenia wymagało również, że stanowisko zbieżne z podglądem prawnym wyrażonym przez Izbę zostało przedstawione w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dostępna ........... na ..... stronie ........ internetowej ............. https:// wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo- zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien- publicznych). W opinii tej wskazano, że nale ż y tak ż e przyj ąć , ż e stanowisko, jakie Trybunał zaj ą ł w tej sprawie, zachowuje swoj ą aktualno ść równie ż na gruncie nowych unijnych regulacji w dziedzinie zamówie ń publicznych. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, je ż eli informacje lub dokumentacja zło ż one przez wykonawców s ą lub wydaj ą si ę niekompletne lub bł ę dne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiaj ą ce mog ą – chyba ż e przepisy krajowe wdra ż aj ą ce niniejsz ą dyrektyw ę stanowi ą inaczej – za żą da ć , aby wykonawcy zło ż yli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentacj ę w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzysto ś ci. W ś wietle omawianego orzeczenia takie uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie mo ż e obejmowa ć powołania si ę na zdolno ś ci podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali si ę jedynie na własnych zdolno ś ciach. Na marginesie warto zauwa ż y ć , ż e nowa dyrektywa w art. 63 ust. 1 akapit drugi reguluje przypadki, w których wykonawca powołuje si ę na zdolno ś ci podmiotów trzecich, które nie spełniaj ą warunków udziału w post ę powaniu lub podlegaj ą cych wykluczeniu, nakazuj ą c wykonawcy zast ą pienie podmiotu trzeciego w takiej sytuacji. Nowa dyrektywa nie przewiduje natomiast mo ż liwo ś ci powołania si ę na zdolno ś ci podmiotów trzecich w ramach wyja ś niania i uzupełniania dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału przez wykonawc ę , który w momencie składania oferty opierał si ę jedynie na własnych zdolno ś ciach. W tym zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt. Tak te ż nale ż y odczytywa ć regulacj ę z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Podsumowuj ą c t ę cz ęść rozwa ż a ń Trybunału, nale ż y podkre ś li ć , ż e z orzeczenia w sprawie Esaprojekt wynika, ż e wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia konkretnych warunków udziału w post ę powaniu w momencie składania oferty opiera si ę jedynie na własnych zdolno ś ciach, w sytuacji ustalenia, ż e przedło ż one przez niego o ś wiadczenia i dokumenty nie potwierdzaj ą spełnienia tego warunku nie b ę dzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie zamawiaj ą cego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powoływania si ę na zdolno ś ci podmiotów trzecich.

Wobec powy ż szego Izba stwierdziła, ż e wobec nieskutecznego uzupełnienia przez przyst ę puj ą cego dokumentów celem wykazania spełnienia warunku z pkt 6.3. SIWZ przyst ę puj ą cy podlegał wykluczeniu z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – tj. z powodu niewykazania spełnienia ww. warunku. Zamawiaj ą cy wybieraj ą c ofert ę tego wykonawcy jak najkorzystniejsz ą naruszył zatem ww. przepis. Zamawiaj ą cy, z przedstawionych wy ż ej wzgl ę dów dopu ś cił si ę tak ż e naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzysto ś ci, wynikaj ą cych z art. 7 ust. 1 Pzp. Nie mo ż na było si ę jednak zgodzi ć z odwołuj ą cym, jakoby zamawiaj ą cy z ww. powodów miał tak ż e naruszy ć art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przywołany przez odwołuj ą cego przepis stanowi, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu (…) . Podkre ś lenia wymagało, ż e przepis ten nie znajduje zastosowania w analizowanej sprawie. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofert ę wykonawcy wykluczonego uznaje si ę za odrzucon ą , co nast ę puje z mocy prawa. Zamawiaj ą cy w tej sytuacji nie wykonuje dodatkowo czynno ś ci odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak zdawał si ę zarzuca ć odwołuj ą cy. Przepis przywołany przez odwołuj ą cego dotyczy za ś post ę powa ń wieloetapowych, do których nie nale ż y analizowane post ę powanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiaj ą cy nie naruszył tak ż e przepisu art. 7 ust. 3 Pzp. W ś wietle ww. przepisu zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia nast ę puje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem naruszy ć ten przepis mo ż na wtedy, gdy nast ą piło ju ż podpisanie umowy. Odwołuj ą cy nie wykazał, aby zamawiaj ą cy podpisał umow ę w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut okazał si ę zatem chybiony. Izba nie rozstrzygała w przedmiocie zarzutów odwołuj ą cego zwi ą zanych z protokołem odbioru dostaw gablot z dnia 30 wrze ś nia 2015 r.(s. 15, przedostatni akapit uzasadnienia odwołania) ani zarzutów zwi ą zanych z datami gwarancji wadialnych i informacji z KRK (s. 16 przedostatni akapit uzasadnienia odwołania), gdy ż odwołuj ą cy w trakcie rozprawy o ś wiadczył, ż e nie popiera ju ż tych zarzutów. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzgl ę dnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie . Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdy ż odnosiło si ę do uwzgl ę dnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdy ż dotyczyło kosztów post ę powania, a zatem było postanowieniem. O tym, ż e orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przes ą dził S ą d Najwy ż szy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izb ę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie ani ż eli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni ęć o charakterze merytorycznym (1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybra ć posta ć wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia . Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 Pzp polegaj ą ce na zaniechaniu czynno ś ci wykluczenia przyst ę puj ą cego miało istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, gdy ż zamawiaj ą cy wybrał jako najkorzystniejsz ą ofert ę wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z post ę powania. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzgl ę dniaj ą c odwołanie, Izba mo ż e - je ż eli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakaza ć wykonanie lub powtórzenie czynno ś ci zamawiaj ą cego lub nakaza ć uniewa ż nienie czynno ś ci zamawiaj ą cego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powy ż szego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko ń cz ą cym post ę powanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach post ę powania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponosz ą koszty post ę powania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrze ż eniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „ obowi ą zuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno ś ci za wynik procesu, według której koszty post ę powania obci ąż aj ą ostatecznie stron ę „przegrywaj ą c ą ” spraw ę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, w: Dzier ż anowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzielenie kosztów mi ę dzy stronami stosownie do wyniku post ę powania i do wysoko ś ci w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich cało ś ci co oznacza przyj ę cie za podstaw ę oblicze ń sumy nale ż no ś ci obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sum ę t ę dzieli si ę proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały si ę ze swymi roszczeniami lub obron ą , otrzymuj ą c w wyniku kwoty, stanowi ą ce ich udziały w cało ś ci kosztów. Je ż eli poniesione przez stron ę koszty przewy ż szaj ą obci ąż aj ą cy j ą udział zas ą dzeniu na jej rzecz podlega ró ż nica. Jak wynika z postanowienia S ą du Okr ę gowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygni ę cia, w którym cz ęść odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, za ś cz ęść uwzgl ę dniona zasada odpowiedzialno ś ci za wynik post ę powania odwoławczego oznacza obowi ą zek stosunkowego rozdzielenia kosztów post ę powania odwoławczego w takiej cz ęś ci, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogl ą d wyra ż ono w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu z dnia 3 pa ź dziernika 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzgl ę dniła w cało ś ci odwołanie, zatem odpowiedzialno ść za wynik post ę powania ponosił w cało ś ci zamawiaj ą cy. Na koszty post ę powania odwoławczego składał si ę wpis uiszczony przez odwołuj ą cego w wysoko ś ci 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołuj ą cego w kwocie 3.600 zł, koszty stawiennictwa pełnomocnika odwołuj ą cego na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł. Nie zaliczono w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kosztów dojazdu na posiedzenie Izby pana W. G. w kwocie 105 zł, gdy ż ww. osoba nie była pełnomocnikiem odwołuj ą cego i nie brała udziału w posiedzeniu Izby. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , o kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku post ę powania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………….…