Kontynuacja nadzoru autorskiego nad systemem Kadrowo-Płacowym (Koma eHR)

Przedmiotem zamówienia jest kontynuacja nadzoru autorskiego nad systemem Kadrowo-Płacowym (Koma e HR), na którą składają się następujące usługi świadczone w odniesieniu do już posiadanej aplikacji Kadrowo – Płacowej Koma e HR (Program):

1) Usługi subskrypcji nowych wersji i uaktualnień Programu.

2) Usługi usuwania Awarii Programu.

3) Usługi serwisowe świadczone przez dedykowanych konsultantów.

4) Usługi szkolenia w siedzibie Wykonawcy (dwie dwudniowe sesje każda dla 2 osób w trakcie trwania umowy).

Uzasadnienie trybu: Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie udzielonej bezterminowo licencji Zamawiający posiada prawo do użytkowania aplikacji wspomagającej zarządzanie zasobami ludzkimi z ewidencją czasu pracy (Koma e HR). Prawo to Zamawiający nabył na podstawie umowy nr OR/14/2006 z dnia 23.10.2006 r. na zakup i wdrożenie użytkowego oprogramowania komputerowego, udzielenie licencji oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Autorem aplikacji była spółka Softbank Serwis Sp. z o.o. (KRS 0000030274), która w późniejszym czasie działała pod firmą Asseco Systems Sp. z o.o. Zgodnie z treścią zawartego w dniu 01.07.2007 r. porozumienia, którego stronami było: Asseco Systems Sp.z o.o. (KRS 0000030274), Asseco Business Solutions (KRS 0000028257) oraz Województwo Łódzkie, na podstawie umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółka Asseco Business Solutions S. A. przejęła wszystkie zobowiązania oraz wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki spółki Asseco Systems Sp. z o.o. z tytułu powyżej wskazanej umowy OR/14/2006. Wobec powyższego majątkowe prawa autorskie do wskazanej powyżej aplikacji Koma e HR wdrożonej w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Łódzkiego przysługują wyłącznie Asseco Business Solutions S. A., co dodatkowo Asseco Business Solutions S. A. potwierdza stosownym oświadczeniem. Aplikacja o której mowa powyżej jest przedmiotem ochrony prawno – autorskiej zgodnie z art.1 ust. 2 pkt 1 w związku z art.74 i następnie ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest aktualizacja posiadanego oprogramowania stosownie do potrzeb i zmieniających się przepisów prawa. Użytkowana obecnie aplikacja została dostosowana do potrzeb Zamawiającego w zakresie: systemu wynagrodzeń, systemu raportowania, współpracy z wykorzystywanym przez Zamawiającego oprogramowaniem do rejestracji czasu pracy oraz funkcjonalności portalu webowego pozwalającego na dostęp pracowników Urzędu do informacji kadrowo – płacowych, w tym do obsługi wniosków urlopowych. Aplikacja w chwili obecnej spełnia oczekiwania Zamawiającego, co jest bezpośrednim efektem jej wdrożenia i następnie dalszych ciągłych prac rozwojowych podczas trwania poprzednich umów obejmujących nadzór autorski nad aplikacją. Nadzór autorski jest zatem warunkiem rozwoju oprogramowania, w szczególności zapewniającego zgodność oprogramowania z obowiązującymi przepisami prawa, dostosowywania programu do zmian organizacyjnych urzędu, usuwania błędów i usterek oraz poprawy ergonomii pracy. Przedmiotem zamówienia jest kontynuacja nadzoru autorskiego nad systemem Kadrowo-Płacowym (Koma e HR), na którą składają się następujące usługi świadczone w odniesieniu do już posiadanej aplikacji Kadrowo – Płacowej Koma e HR (Program):

1) Usługi subskrypcji nowych wersji i uaktualnień Programu.

2) Usługi usuwania Awarii Programu.

3) Usługi serwisowe świadczone przez dedykowanych konsultantów.

4) Usługi szkolenia w siedzibie Wykonawcy (dwie dwudniowe sesje każda dla 2 osób w trakcie trwania umowy). W związku z faktem, iż zakres planowanego zamówienia wymaga ingerencji w kody źródłowe aplikacji Koma e HR wdrożonej w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Łódzkiego, żaden podmiot poza tym, który posiada prawa autorskie do w/w oprogramowania nie ma możliwości wprowadzenia do nich zmian. Tym samym żaden inny wykonawca, poza podmiotem, który ma być zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować usług, które mogłyby być równoważne z oferowanymi przez wskazanego wykonawcę. Taki stan rzeczy ma charakter trwały i nieprzezwyciężalny, a także obiektywny. Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, reguluje kwestię ochrony i eksploatacji programów komputerowych w sposób szczególny, odmienny od innych utworów. W myśl przepisu art. 74 ust.1. pr. aut., programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej, przy czym ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia. Program komputerowy wyrażony zarówno w formie kodu źródłowego, jak i w formie kodu wynikowego podlega ochronie przyznawanej programom komputerowym przez prawo autorskie. (tak Joanna Krysińska [w:] Machała Wojciech (red.), Sarbiński Rafał Marcin (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, System Informacji Prawnej LEX) Zgodnie m. in. z art. 74 ust.4 pkt 2 ustawy autorskie prawa majątkowe do programu komputerowego obejmują także prawo do dokonywania zmian w programie komputerowym. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych wprowadza więc generalny zakaz dokonywania zmian w utworze bez zgody jego autora. Modyfikacje oprogramowania mogą więc być wprowadzone, ale tylko i wyłącznie pod warunkiem wyrażenia na nie zgody przez autora programu. (tak Janusz Barta, Ryszard Markiewicz, Andrzej Matlak [w:] System Prawa Prywatnego t.13, wyd. 2017 LEGALIS System Informacji Prawnej) Zamawiający nie posiada żadnych uprawnień prawno-autorskich do modyfikacji, opracowania, adaptowania, czy rozwijania (samodzielnie lub poprzez inne podmioty) w/w oprogramowania. Uprawnienia takie posiada wyłącznie firma Asseco Business Solutions S. A., która złożyła stosowne oświadczenie w zakresie wyłącznego dysponowania prawami autorskimi, które nie zostały przeniesione na inny podmiot. Ponadto należy wziąć pod uwagę fakt, iż firma Asseco Business Solutions S. A. jest również właścicielem struktury bazy danych w której zawarte są informacje wprowadzane przez pracowników Urzędu. Wynika to z przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych. Zgodnie z definicją bazy danych zawartej w art.2 ust.1 pkt.1 ustawy o ochronie baz danych: Baza danych oznacza zbiór danych lub jakichkolwiek innych materiałów i elementów zgromadzonych według określonej systematyki lub metody, indywidualnie dostępnych w jakikolwiek sposób, w tym środkami elektronicznymi, wymagający istotnego, co do jakości lub ilości, nakładu inwestycyjnego w celu sporządzenia, weryfikacji lub prezentacji jego zawartości. W związku z powyższym do istnienia bazy danych konieczne jest:

• istnienie zbioru niezależnych materiałów,

• elementy te muszą być uporządkowane systematycznie lub metodycznie,

• elementy te muszą być indywidualnie dostępne w jakikolwiek sposób, tak aby było możliwe odnalezienie jakiegokolwiek elementu bazy danych bez przeglądania całego zbioru,

• w celu sporządzenia, weryfikacji i prezentacji zawartości bazy danych powinien być poniesiony istotny nakład inwestycyjny. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych podmiotem wyłącznie uprawnionym do pobierania i wtórnego wykorzystywania bazy danych w całości lub w istotnej części jest producent. Producentem jest zaś (w myśl art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy) osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ponosi ryzyko nakładu inwestycyjnego przy tworzeniu bazy danych. W bazie danych mogą być zgromadzone dowolne materiały uprzednio istniejące jak i „nowe” powstające na potrzeby zbioru. Materiały te – aby przyjęły postać bazy danych – muszą być jednak uporządkowane systematycznie lub metodycznie. Części składowe bazy danych (pojedyncze dane) pozbawione systemu pozwalającego na przetworzenie pojedynczych elementów, które wchodzą w jej skład, nie są objęte ochroną na podstawie ustawy o ochronie baz danych. Jeżeli nie są chronione np. przez prawo autorskie (co może mieć miejsce w przypadku utworów muzycznych, fotograficznych itp.) mogą być udostępniane. Oprogramowanie będące przedmiotem umowy uporządkowało istniejące wcześniej dane i pozwoliło na usystematyzowanie nowo wprowadzanych danych. Powstała baza danych, której obecnym właścicielem jest firma Asseco Business Solutions S. A. i tylko jej przysługują prawa do tej bazy. Zważywszy na wskazane wyżej okoliczności, należy przyjąć, iż oprogramowanie będące przedmiotem umowy wraz z bazą danych podlega ochronie wyłącznej na podstawie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych. Dodatkowo należy podkreślić fakt, że licencja na użytkowanie aplikacji KOMA e HR została udzielona Zamawiającemu bezterminowo, natomiast aktualizacje dostępne są dzięki posiadanej umowie nadzoru autorskiego. Ewentualne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za każdym razem, gdy zakończy się ważność umowy (okres aktualizacji programu) prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający zmuszony byłby zakupić ponownie, bez względu na dostawcę, program, którym de facto dysponuje. Mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której Zamawiający musiał by zakupić zupełnie inny program niż dotychczas używany a należy zauważyć, że z żadnego przepisu prawa taki obowiązek nie wynika. Jak w podobnym stanie faktycznym zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Nie jest więc możliwe pozyskanie produktu równoważnego. Równoważność, w tym przypadku, należałoby bowiem rozważać jedynie poprzez możliwość podwyższenia wersji obecnego systemu i rozbudowanie go o nowe moduły a to nie jest możliwe bez posiadania praw autorskich. Równoważności nie należy rozpatrywać w kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce systemu dotychczasowego odpowiadającego potrzebom Zamawiającego a jedynie modernizację już istniejącego. W tym przypadku wykonawca dostarczył jedynie podwyższoną wersję dotychczas używanego systemu (poprawioną wersję tego samego systemu zawierającą nowe i poprawione funkcjonalności) a nie system nowy (nowe oprogramowanie) całkowicie oderwany od obecnie funkcjonującego.(...) ciąg dalszy uzasadnienia znajduje się w pkt 5.1.6 ogłoszenia.

Przedmiotem zamówienia jest kontynuacja nadzoru autorskiego nad systemem Kadrowo-Płacowym (Koma e HR), na którą składają się następujące usługi świadczone w odniesieniu do już posiadanej aplikacji Kadrowo – Płacowej Koma e HR (Program):

1) Usługi subskrypcji nowych wersji i uaktualnień Programu.

2) Usługi usuwania Awarii Programu.

3) Usługi serwisowe świadczone przez dedykowanych konsultantów.

4) Usługi szkolenia w siedzibie Wykonawcy (dwie dwudniowe sesje każda dla 2 osób w trakcie trwania umowy).

1. Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.

3. W postępowaniu odwołanie przysługuje na:

1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy;

2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.

4. Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

5. Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

6. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

7. Odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wnosi się w terminie:

a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;

b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.

8. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej.

9. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 7 i 8 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

10. Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie:

1) 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki - ogłoszenia o wyniku postępowania albo ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zawierającego uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki;

2) 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:

a) nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia albo b) opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki;

11. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym.

12. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.