Postanowienie KIO 2620/20 z 10 listopada 2020 r.

Uzasadnienie

Miasto Jastrzębie-Zdrój z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji inżyniera projektu nad realizacją projektu – Podniesienie dróg najazdowych oraz wiaduktu drogowego w ciągu DW 933 nad torami JSK Sp. z o.o. – jezdnia południowa w Jastrzębiu-Zdroju”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2020r. nr 2020/S 076-180016.

2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Eksametr sp. z o.o. w Warszawie oraz Mialiarium sp. z o.o. w Warszawie, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Inżynierską Arcus sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,

2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,

3) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 12 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1.3.c SIWZ i 7.2.2.II SIWZ, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania Inspektorem nadzoru robót drogowych, gdyż jedna z podanych przez Arcus inwestycji w celu wykazania spełniania tego wymogu nie spełnia go,

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie przystępującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie D2 – Doświadczenie osoby przyjmującej obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej”, mimo że dwie z podanych przez przystępującego inwestycji na okoliczność spełniania tego kryterium nie spełnia go, a co doprowadziło, z naruszeniem ww. przepisów, do dokonania wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy, stosując kryteria oceny ofert określone w SIWZ nie jest najkorzystniejsza,

3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie mu nieprawdziwej informacji o spełnianiu kryterium oceny oferty najkorzystniejszej pn. „Doświadczenie D2 – Doświadczenie osoby przyjmującej obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej”

4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie w ofercie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. na decyzję o zaniechaniu wykluczenia przystępującego z postępowania i na decyzję o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,

5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,

6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia dokonania tej czynności.

Na podstawie przekazanej kserokopii dokumentacji postępowania ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 13 października 2020 r., drogą elektroniczną.

16 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Firmy Inżynierskiej Arcus sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, zwanej dalej również „przystępującym”.

Posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zostało wyznaczone na dzień 10 listopada 2020 r., godz. 9.30. Strony i przystępujący zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. W szczególności przystępujący został zawiadomiony o terminie posiedzenia drogą elektroniczną w dniu 2 listopada 2020 r. i potwierdził otrzymanie korespondencji w tym dniu (zawiadomienia o terminie posiedzenia, potwierdzenie odbioru, w aktach sprawy).

Ustalono także, że pismem z dnia 5 listopada 2020 r., zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.

Ustalono również, że na posiedzenie Izby nie stawił się przystępujący.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Firmę Inżynierskią Arcus sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów w całości. W tej sytuacji, przesłanką do wyznaczenia rozprawy i rozpoznania odwołania było wniesienie przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło.

Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1296) stanowiący o wzywaniu przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia.

Wobec braku oświadczenia przystępującego o wniesieniu sprzeciwu do czasu zamknięcia posiedzenia, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie umorzyła.

W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 3, art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak na wstępie.

Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Stosownie do tego przepisu, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.