Postanowienie KIO 2301/20 z 29 września 2020 r.

Uzasadnienie

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. ), zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Remont stawu osadowego nr 2 na ZPW MD , zwane dalej: „postępowaniem” .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 109-265612.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PBW Inżynieria J. G. z siedzibą we Wrocławiu oraz Probudowa.com Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwani dalej: „odwołującym” w dniu 14 września 2020 r. wnieśli odwołanie od: - czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę K.T.M. Sp. z o.o. (zwanego dalej „KTM”), jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp; - czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty KTM, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz załączników udostępnionych przez zamawiającego wraz z SIWZ, a w szczególności kosztorysem ofertowym oraz nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; - prowadzenia w toku badania i oceny oferty niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej przez KTM oferty oraz dokonanie nieuprawnionej zmiany treści oferty; - wyborze jako najkorzystniejszej ofert KTM mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia nie zawierają dowodów oraz nie potwierdzają, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KTM mimo, iż oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ, a w szczególności kosztorys ofertowy załączony do oferty KTM nie został sporządzony na formularzu załączonym przez zamawiającego do SIWZ, jak również nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;

2) art. 87 ust. 1 Pzp przez poprawianie, uzupełnianie oraz wyjaśnianie treści oraz elementów oferty KTM, których w ogóle do terminu składania ofert nie zamieszczono w treści oferty;

3) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KTM, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KTM pomimo, iż ocena przedłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) art. 91 ust. 3 Pzp przez bezzasadny wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez KTM.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez KTM, jako oferty najkorzystniejszej; - wykluczenia KTM z postępowania z uwagi na fakt, iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ, a ponadto zawiera rażąco niską cenę; - dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający działając na podstawie art. 185 ust. 1 Pzp przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopie odwołania w dniu 15 września 2020 r., drogą elektroniczną za pomocą poczty elektronicznej.

W dniu 18 września 2020 r. wykonawca K.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzesławiu zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

W dniu 24 września 2020 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający: - uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania oraz w konsekwencji zarzutu nr 2 i 5 oraz poinformował, że wskutek uwzględnienia odwołania odrzuci ofertę uznaną za najkorzystniejszą ze względu na niezgodność z SIWZ tj. brak załączenia kosztorysu z wymaganymi przez zamawiającego pozycjami kosztorysowymi niezbędnymi do rozliczeń z wykonawcą; - wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych wskazanych w nim zarzutów, które są niezasadne, a ponadto ich ewentualne uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego pismem z dnia 25 września 2020 r. oświadczył, że zgadza się z odpowiedzią na odwołanie i nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp.

Odwołujący pismem z dnia 28 września 2020 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez zamawiającego tj. w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 odwołania. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postepowania odwoławczego.

Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W niniejszej sprawie opisany w hipotezie przepisu art. 186 ust. 3a Pzp stan faktyczny zaistniał – to jest zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, a odwołujący w pozostałym zakresie wycofał zarzuty, zaś przystępujący po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, a zatem zaistniały stan faktyczny upoważniał Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza wydała na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym w okolicznościach, których mowa w art. 186 ust. 3a Pzp znoszą się one wzajemnie.

Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 15 000,00 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Ponadto Izba nakazała także dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 5 000,00 zł tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.