Wyrok KIO 1190/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1190/17

WYROK z dnia 4 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 r. przez wykonawc ę Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., ul. Opolska 11-19 lok.1, 52-010 Wrocław w post ę powaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., ul. Na Grobli 14/16, 50-421 Wrocław

przy udziale wykonawcy Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ś ciekowej BIPROWOD Warszawa Sp. z o.o. zgłaszaj ą cego swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 1190/17 po stronie Zamawiaj ą cego

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiaj ą cemu wykluczenie wykonawcy Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ś ciekowej BIPROWOD Warszawa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie z przedmiotowego przetargu,

2. kosztami post ę powania obci ąż a Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., ul. Na Grobli 14/16, 50-421 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., ul. Opolska 11-19 lok.1, 52- 010 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., ul. Na Grobli 14/16, 50-421 Wrocław na rzecz wykonawcy Biura Projektów Budownictwa

Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., ul. Opolska 11-19 lok.1, 52-010 Wrocław kwot ę 19 585 zł 35 gr (słownie: dziewi ę tna ś cie tysi ę cy pi ęć set osiemdziesi ą t pi ęć złotych trzydzie ś ci pi ęć groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, zwrotu kosztów noclegu i dojazdu na rozpraw ę oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu.

Przewodnicz ą cy:……………………..

Sygn. akt: KIO 1190/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy: Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., ul. Na Grobli 14/16, 50-421 Wrocław wszcz ą ł post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie analizy techniczno- ekonomicznej oraz sporz ą dzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu inwestorskiego oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania „Dostosowanie Wrocławskiej Oczyszczalni Ś cieków do przej ę cia ś cieków nadmiarowych pogody deszczowej”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2016 r. (nr 2016/S 248-456554) ze zmian ą opublikowan ą w dniu 28 stycznia 2017 r. (nr 2017/S 020-034565).

W dniu 1 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy przekazał Odwołuj ą cemu informacj ę o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta zło ż ona przez Wykonawc ę . Oferta Odwołuj ą cego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.

Nie zgadzaj ą c si ę z powy ż szym rozstrzygni ę ciem przetargu Odwołuj ą cy: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., ul. Opolska 11-19 lok.1, 52- 010 Wrocław w dniu 12 czerwca 2017r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cych na:

1. wyborze oferty wykonawcy - Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ś ciekowej BIPROWOD Warszawa Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w post ę powaniu; 2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z post ę powania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu polegaj ą cego na dysponowaniu wiedz ą i do ś wiadczeniem niezb ę dnymi do wykonania zamówienia lub, ewentualnie na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy z uwagi na celowe podanie nieprawdziwych informacji mog ą cych mie ć wpływ na rezultat Post ę powania, polegaj ą cych na podaniu w tre ś ci zał ą czonego do oferty wykazu usług, usług nie spełniaj ą cych żą danego przez Zamawiaj ą cego warunku zwi ę kszenia przepustowo ś ci o co najmniej 20 000 m 3 /d podczas rozbudowy lub modernizacji istniej ą cej mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu, i ż podejmuj ą c ww. czynno ś ci, naruszył w szczególno ś ci nast ę puj ą ce przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustaw ą Pzp: art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w post ę powaniu polegaj ą cego na dysponowaniu wiedz ą i do ś wiadczeniem niezb ę dnymi do realizacji zamówienia, lub ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z post ę powania Wykonawcy, który celowo podał nieprawdziwe informacje maj ą ce wpływ na wynik post ę powania.

W zwi ą zku z powy ż szymi zarzutami, wnosił o: 1. uwzgl ę dnienie odwołania. 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zał ą czonych do niniejszego odwołania, na okoliczno ś ci wskazane w uzasadnieniu. 3. nakazanie Zamawiaj ą cemu wykluczenia Wykonawcy z post ę powania.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w my ś l punktu 5.5.1 SIWZ (po zmianie opublikowanej w DUUE w dniu 28 stycznia 2017 roku) wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zobowi ą zani byli wykaza ć Zamawiaj ą cemu, i ż w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wykonali:

- co najmniej jedn ą dokumentacj ę projektow ą wraz z uzyskaniem pozwolenia na budow ę , specyfikacj ę techniczn ą wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorys inwestorski oraz pełnili lub pełni ą nadzór autorski dla budowy mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu o przepustowo ś ci co najmniej 20 000 m 3 /d, lub - wykonali dokumentacj ę projektow ą , wraz z uzyskaniem pozwolenia na budow ę , specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorys inwestorski oraz pełnili lub pełni ą nadzór autorskie dla rozbudowy lub modernizacji istniej ą cej mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu o ile nast ą piło zwi ę kszenie jej przepustowo ś ci o co najmniej 20 000 m 3 /d.

Wyja ś nił, ż e w wykazie usług wykonawca konkurencyjny wskazał w powy ż szym zakresie na realizacj ę zadania: 1. Rozbudowa ........... (modernizacja) ............. ci ą gu biologicznego komunalnej ............................. Oczyszczalni Ś cieków w Rzeszowie.

2. Rozbudowa i modernizacja obiektów gospodarki osadowej na terenie oczyszczalni ś cieków w Tarnowie - obiekty gospodarki osadowej i biogazowej. 3. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji na budow ę dla zadania pn. Optymalizacja gospodarki osadowej z hermetyzacj ą komór biologicznych oraz odzyskaniem fosforu z osadów na terenie oczyszczalni ś cieków w Radomiu.

Dodatkowo zauwa ż ył, i ż Zamawiaj ą cy wyra ź nie w warunku wskazał, ż e bez wzgl ę du na to, czy b ę dzie to budowa mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu, czy te ż rozbudowa lub modernizacja istniej ą cej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu, to warunkiem progowym jest w przypadku rozbudowy lub modernizacji „…zwi ę kszenie jej przepustowo ś ci o co najmniej 20 000 m³/d...”.

Zamawiaj ą cy podał przepustowo ść w jednostkach m³/d co ma zasadnicze znaczenie dla interpretacji tego poj ę cia, dzi ę ki czemu zapis SIWZ jest precyzyjny i nie wymaga - w ocenie Odwołuj ą cego - dodatkowej wykładni.

Zdaniem Odwołuj ą cego - w ż adnej z rozbudowywanych lub modernizowanych oczyszczalni ś cieków, dla których dokumentacj ę wykonał wykonawca konkurencyjny, nie doszło do zwi ę kszenia przepustowo ś ci o co najmniej 20 000 m 3 /d, co było warunkiem podstawowym.

Wskazał, ż e w ą tpliwo ść tak ą posiadał tak ż e Zamawiaj ą cy i wezwał pismem z dnia 30 marca 2017 r. konkurenta, z podstawy prawnej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia w terminie do dnia 5 kwietnia 2017 r. dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poniewa ż usługi wykazane przez tego wykonawc ę nie potwierdziły spełnianie warunku jego udziału w post ę powaniu.

Zarzucił, ż e wykonawca nie uzupełnił w wymaganym terminie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, a jedynie pismem z dnia 3 kwietnia 2017 r. dokonał dowolnej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie „zwi ę kszenia przepustowo ś ci”.

Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e Zamawiaj ą cy podał przepustowo ść w jednostkach m³/d, i ma to zasadnicze znaczenie dla interpretacji tego poj ę cia pod wzgl ę dem oceny czy wykonawcy spełniali warunki udziału w post ę powaniu.

W ocenie Odwołuj ą cego - nie wymaga ono zatem ż adnych dodatkowych interpretacji,

a przychylenie si ę przez Zamawiaj ą cego do wykładni przedstawionej przez wykonawc ę doprowadziło w efekcie do zmiany postawionych w SIWZ warunków udziału w post ę powaniu i skutkowało tak ż e naruszeniem przez Zamawiaj ą cego przepisów Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy nie spełniaj ą cego warunku udziału w post ę powaniu.

Powołał si ę na okoliczno ść , ż e wykonawca nie zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego o wyja ś nienie zapisów SIWZ, zatem nale ż y przyj ąć , i ż były one dla niego prawidłowe. Dlatego niezrozumiałe jest stanowisko Wykonawcy, który stwierdził, ż e w przypadku oczyszczalni w Rzeszowie „...porównywanie wył ą cznie w kontek ś cie przepustowo ś ci hydraulicznej jest manipulacj ą ...”.

Zdaniem Odwołuj ą cego, manipulacj ą jest dokonana interpretacja wykonawcy konkurencyjnego powołanych wy ż ej zapisów SIWZ, bowiem warunek „...zwi ę kszenie jej przepustowo ś ci o co najmniej 20 000 m³/d...” bez wzgl ę du na interpretacj ę podlega zrozumieniu wprost zgodnie z zapisami SIWZ .

Wskazał, ż e ... w ... słowniku ........ j ę zyka ...... polskiego ......... zwi ę kszenie ........... przepustowo ś ci, .............. to „przepuszczenie w okre ś lonym czasie pewnej ilo ś ci czego ś ”.

Powołał si ę na portal murator.pl, gdzie wskazano, ż e „... Do ustalenia przepustowo ś ci przyjmuje si ę , ż e ilo ść ś cieków odprowadzanych z gospodarstw domowych jest równa ilo ś ci zu ż ytej wody, a ta (według wytycznych do projektowania instalacji sanitarnych) w domach jednorodzinnych z pełnym wyposa ż eniem sanitarnym wynosi 150-160 l na mieszka ń ca na dob ę ...”.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e Zamawiaj ą cy podał przepuszczalno ść w jednostkach m³/d, poniewa ż ma to zasadnicze znaczenie dla interpretacji tego poj ę cia.

Zwrócił uwag ę , ż e w statystyce publicznej poj ę cie przepustowo ś ci oczyszczalni, poza definicj ą : „... Ś redni dobowy przepływ ś cieków okre ś lony w dokumentacji technicznej oczyszczalni ś cieków…” posiada dodatkowe wyja ś nienie metodologiczne i tak: „... Przepustowo ść oczyszczalni mo ż e by ć wyra ż ona w metrach sze ś ciennych ś cieków dopływaj ą cych do oczyszczalni w ci ą gu doby lub w równowa ż nej liczbie mieszka ń ców....”.

Powy ż sze wskazuje - w opinii Odwołuj ą cego, ż e profesjonalny wykonawca na rynku projektowania oczyszczalni ś cieków, nie mo ż e nie ś wiadomie myli ć poj ę cia przepustowo ś ci okre ś lonej w jednostkach m³/d z innymi jednostkami.

Dlatego nale ż y mie ć na wzgl ę dzie, ż e działania wykonawcy w sposób celowy wprowadzaj ą w bł ą d Zamawiaj ą cego.

Zauwa ż ył, ż e zgodnie z Wikipedi ą przez manipulacj ę , o której pisał Wykonawca w swoim wyja ś nieniu z dnia 3 kwietnia 2017 roku, nale ż y rozumie ć „...form ę wywierania wpływu na osob ę lub grup ę w taki sposób, by nie ś wiadomie i z własnej woli realizowała cele manipulatora. Umiej ę tno ść rz ą dzenia innymi, znajomo ść zasad dowodzenia, prowadzenia negocjacji aby skłoni ć partnera do zmiany zdania...”.

Dodatkowo, zaznaczył, ż e w przypadku oczyszczalni radomskiej wykonawca w wyja ś nieniu wskazał, ż e b ę d ą cy we wst ę pnej fazie realizacji projekt dla oczyszczalni ś cieków, ma na celu zwi ę kszenie przepustowo ś ci oczyszczalni w czasie wzmo ż onego dopływu wód opadowych, a przepustowo ść w dobie maksymalnego dopływu została zwi ę kszona o 80 000 m³/d.

Podniósł przy tym, ż e projekt ten nie dotyczy „...rozbudowy lub modernizacji istniej ą cej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu...”, lecz tylko i wył ą cznie ma optymalizowa ć gospodark ę osadow ą z hermetyzacj ą komór biologicznych oraz odzyskiwaniem fosforu, co nie spełnia postawionego przez Zamawiaj ą cego warunku.

Wyja ś nił, ż e zakres projektu okre ś lony jest decyzj ą Prezydenta Miasta Radomia Nr 297/2014 z dnia 6 maja 2014 r. Ar.ll.6740.1.262.2014 nr arch.63881 pozwolenia na budow ę obejmuj ą c ą modernizacj ę gospodarki osadowej wraz z towarzysz ą c ą infrastruktur ą , a dokładny zakres opracowania jest zawarty w Cz ęś ci III - Opis przedmiotu zamówienia w post ę powaniu pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazw ą „Optymalizacja gospodarki osadowej z hermetyzacj ą komór biologicznych oraz odzyskiem fosforu z osadów na terenie oczyszczalni ś cieków w Radomiu” - RP/47/2014…”.

Natomiast oczyszczalnia tarnowska - jak wskazuje wykonawca - znalazła si ę w zbiorze usług potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału, tylko jako przykład nowatorskiego rozwi ą zania w zakresie gospodarki osadowej i nie ma nic wspólnego z warunkami przedmiotowego post ę powania.

W ocenie Odwołuj ą cego - zło ż one wyja ś nienia Wykonawcy z 03 kwietnia 2017r. potwierdzaj ą , ż e przedstawione w wykazie usługi dla oczyszczalni w Radomiu i Tarnowie wył ą cznie potwierdzaj ą „kompetencje” Wykonawcy, natomiast nie potwierdzaj ą posiadania

do ś wiadczenia warunkuj ą cego udział w post ę powaniu.

W dniu 12 czerwca 2017r. zgłosił swoje przyst ą pienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wykonawca Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ś ciekowej BIPROWOD Warszawa Sp. z o.o., zwanego dalej Przyst ę puj ą cym.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2017r. Zamawiaj ą cy udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosz ą c o jego oddalenie w cało ś ci, zmieniaj ą c swoje stanowisko wobec tego zaprezentowanego w wezwaniu z dnia 30 marca 2017r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególno ś ci w oparciu o tre ść akt sprawy odwoławczej, w tym tre ść SIWZ, oferty Przyst ę puj ą cego, wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 14 marca 2017r. do wyja ś nienia i uzupełnienia dokumentów i odpowiedzi Przyst ę puj ą cego z dnia 16 marca 2017r. na to wezwanie, wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 30 marca 2017r. do uzupełnienia dokumentów i odpowiedzi Przyst ę puj ą cego z dnia 3 kwietnia 2017r. na to wezwanie, przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego z dnia 12 czerwca 2017r., jak równie ż na podstawie zło ż onych na rozprawie przez strony i uczestnika wyja ś nie ń oraz pism Izba postanowiła odwołanie uwzgl ę dni ć .

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołuj ą cego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu post ę powania odwoławczego Izba doszukała si ę w działaniach Zamawiaj ą cego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 22 ust.1 pkt 2 w zwi ą zku z art.24 ust.1 pkt 12 i w zwi ą zku z art.26 ust.3 ustawy Pzp, jednak nie stwierdziła naruszenia przez niego art.24 ust.1 pkt. 16 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagaj ą cym rozstrzygni ę cia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiaj ą cy miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przyst ę puj ą cego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu przetargowym oraz wykluczenia Przyst ę puj ą cego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu

informacji, ż e nie podlega wykluczeniu w warunkach winy kwalifikowanej Przyst ę puj ą cego, tj. zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa.

Izba ustaliła, ż e w 5.5.1 SIWZ wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zobowi ą zani byli wykaza ć Zamawiaj ą cemu, i ż w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wykonali:

- co najmniej jedn ą dokumentacj ę projektow ą wraz z uzyskaniem pozwolenia na budow ę , specyfikacj ę techniczn ą wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorys inwestorski oraz pełnili lub pełni ą nadzór autorski dla budowy mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu o przepustowo ś ci co najmniej 20 000 m 3 /d, lub - wykonali dokumentacj ę projektow ą , wraz z uzyskaniem pozwolenia na budow ę , specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorys inwestorski oraz pełnili lub pełni ą nadzór autorskie dla rozbudowy lub modernizacji istniej ą cej mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu o ile nast ą piło zwi ę kszenie jej przepustowo ś ci o co najmniej 20 000 m 3 /d.

Nadto, Izba stwierdziła, ż e Przyst ę puj ą cy w wykonaniu powy ż szego postanowienia SIWZ zło ż ył uzupełniony wykaz zawieraj ą cy nast ę puj ą ce pozycje: 1) Rozbudowa (modernizacja) ci ą gu biologicznego komunalnej Oczyszczalni Ś cieków w Rzeszowie, 2) Rozbudowa i modernizacja obiektów gospodarki osadowej na terenie oczyszczalni ś cieków w Tarnowie - obiekty gospodarki osadowej i biogazowej, 3) Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji na budow ę dla zadania pn. Optymalizacja gospodarki osadowej z hermetyzacj ą komór biologicznych oraz odzyskaniem fosforu z osadów na terenie oczyszczalni ś cieków w Radomiu.

Pismem z dnia 14 marca 2017r. Zamawiaj ą cy wezwał Przyst ę puj ą cego do wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci dot. Poz. Nr 1: a) W ..... zwi ą zku .......... z .... rozbie ż no ś ci ą ............... pomi ę dzy ........... nazw ą ......... zadania „Rozbudowa(modernizacja) ci ą gu biologicznego komunalnej Oczyszczalni Ś cieków w Rzeszowie”, a informacjami w opisie zadania wskazuj ą cymi na budow ę oczyszczalni ś cieków, poprosił o potwierdzenia, ż e w ramach przedmiotowego zadania została wybudowana nowa mechaniczno-biologiczna oczyszczalnia ś cieków z chemicznym wspomaganiem usuwania zwi ą zków fosforu,

b) Je ż eli w ramach przedmiotowego zadania nie była budowana oczyszczalnia ś cieków, w rozbudowywana(modernizowana) dotychczasowa, poprosił o podanie pierwotnej przepustowo ś ci(tj. przed modernizacj ą ).

Izba ustaliła, ż e Przyst ę puj ą cy pismem z dnia 16 marca 2017r. przedstawił wyja ś nienia do powy ż szych zapyta ń Zamawiaj ą cego.

Dalej Izba stwierdziła, ż e Zamawiaj ą cy pismem z dnia 30 marca 2017r. wezwał Przyst ę puj ą cego na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy Pzp w terminie do dnia 5.04.2017r. w zakresie pkt 5.5.1 SIWZ.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zło ż one przez Przyst ę puj ą cego dokumenty w zakresie spełniania ww warunku udziału w post ę powaniu wraz ze zło ż onymi wyja ś nieniami nie potwierdzaj ą spełniania tego warunku udziału w postepowaniu, tj.: 1) Pozycja nr 1 wykazu usług – w wyniku przebudowy(modernizacji) oczyszczalni ś cieków w Rzeszowie nie nast ą piło zwi ę kszenie przepustowo ś ci oczyszczalni ś cieków o wymagane minimum tj. 0o 20 000 m³/d. z pozwole ń wodnoprawnych wydanych przed i po modernizacji oczyszczalni ś cieków w Rzeszowie wynika, ż e przepustowo ść oczyszczalni uległa zmniejszeniu z Q ś r.d.= 62 500 m³/d przed modernizacj ą do Q ś r.d.= 54 500 m³/d po modernizacji, pomimo zwi ę kszenia intensywno ś ci i sprawno ś ci procesu oczyszczania ś cieków, 2) Pozycja nr 2 wykazu usług – rozbudowa obiektów gospodarki osadowej i biogazowej nie wpłyn ę ła na zwi ę kszenie przepustowo ś ci oczyszczalni ś cieków o wymagane minimum tj. o 20 000 m³/d, 3) Pozycja nr 2 wykazu usług – opisana dokumentacja projektowa nie potwierdza zwi ę kszenia przepustowo ś ci oczyszczalni ś cieków o wymagane min. 20 000 m³/d. Opis usługi widniej ą cy pod tytułem dotyczy innego projektu, wykonanego przez wykonawc ę wcze ś niej ni ż 6 letni okres przed upływem terminu składania ofert. Dodatkowo zgodnie z pozwoleniami wodnoprawnymi w wyniku przeprowadzonej modernizacji nast ą piło zmniejszenie przepustowo ś ci oczyszczalni w Radomiu. Ponadto w zakresie przedmiotowego zadania nie był oraz nie jest jeszcze pełniony nadzór autorski.

Izba ustaliła, ż e w nast ę pstwie powy ż szego wezwania Przyst ę puj ą cy pismem z dnia 3 kwietnia 2017r. nie uzupełnił żą danych dokumentów, lecz zło ż ył wyja ś nienia, stwierdzaj ą c, ż e referencje dla oczyszczalni ś cieków w Rzeszowie wyczerpuj ą oba z podanych wy ż ej warunków w zale ż no ś ci od przyj ę tej interpretacji zapisów SIWZ przy czym przy tak mało precyzyjnych zapisach obie interpretacje s ą prawidłowe.

Rozpoznaj ą c przedmiotow ą spraw ę , Izba stan ę ła na stanowisku, ż e powy ż sze wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 marca 2017r. było prawnie skuteczne, a Przyst ę puj ą cy nie uczynił zado ść temu wezwaniu, co miało to znaczenie, ż e Przyst ę puj ą cy nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu przetargowym.

Stosownie do przepisu art.26 ust. 3 ustawy Pzp je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Natomiast w my ś l przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub zło ż enia ofert wst ę pnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

W ocenie Izby Przyst ę puj ą cy nie stosuj ą c si ę do wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzaj ą cego spełnianie warunków udziału w post ę powaniu – wykazu usług nie wykazał warunku z pkt 5.5.1 SIWZ, co powinno uruchomi ć dyspozycj ę powołanego wy ż ej przepisu art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp skutkuj ą cego wykluczeniem go z post ę powania przetargowego.

Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , ż e prowadzone przez Zamawiaj ą cego post ę powanie przetargowe musi by ć prowadzone w sposób przejrzysty w my ś l przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp i wobec tego nie sposób uzna ć , aby tak radykalna zmiana stanowiska Zamawiaj ą cego, jak prezentowana przy dokonywaniu wyboru oferty Przyst ę puj ą cego jako najkorzystniejszej została dokonana w my ś l powy ż szej zasady.

Przechodz ą c dalej do rozstrzygni ę cia kolejnego zarzutu odwołania, Izba przyj ę ła zapatrywanie, ż e Odwołuj ą cy nie wykazał okoliczno ś ci kwalifikowanych przy podawaniu przez Przyst ę puj ą cego informacji Zamawiaj ą cemu, a inne nie zostały obj ę te zarzutem odwołania.

Wprawdzie na rozprawie Przyst ę puj ą cy o ś wiadczył, ż e je ś li chodzi o referencje dotycz ą ce oczyszczalni ś cieków w Tarnowie i Radomiu, to nie kwestionuje on stanowiska Zamawiaj ą cego, ż e warunek spełnia jedynie oczyszczalnia ś cieków w Rzeszowie, co oznacza, ż e oprócz referencji dotycz ą cych tej oczyszczalni pozostałe referencje zostały zło ż one w sposób bezzasadny i lekkomy ś lny w warunkach mo ż liwo ś ci wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d.

Nale ż y jednak wskaza ć , ż e Odwołuj ą cy oparł swój zarzut na dyspozycji przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp, który stanowi, ż e z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w post ę powaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawi ć wymaganych dokumentów.

Według zapatrywania Izby Odwołuj ą cy nie udowodnił, ż e Przyst ę puj ą cy działał w warunkach zamiaru bezpo ś redniego lub ra żą cego niedbalstwa wprowadzaj ą c Zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w post ę powaniu.

Ostatecznie, wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy miał obowi ą zek skorzystania z przepisu art. 24 ust.1 pkt 12 w zwi ą zku z brakiem wykonania przez Przyst ę puj ą cego dyspozycji przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, uznaj ą c, i ż powy ż sze naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzgl ę dni ć .

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy:……………………………..