Wyrok KIO 78/20

Krajowa Izba Odwoławcza · 29 stycznia 2020 · oddalone

Profil zamawiającego

Metryka orzeczenia

Sygnatura akt: KIO 78/20
Data wydania: 29 stycznia 2020
Rodzaj: Wyrok
Organ orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza
Zamawiający: Gmina Sarnaki
Miejscowość: Sarnaki
Odwołujący: Crido Taxand R. N i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie ,
Przewodniczący składu: Anna Chudzik
Tryb postępowania: przetarg nieograniczony
Sposób rozstrzygnięcia: oddalone

Przywołane przepisy

art. 24 ust. 1 pkt 12

Zagadnienia

warunki udziału w postępowaniu wykluczenie wykonawcy wiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału warunki udziału w postępowaniu doświadczenie

Treść orzeczenia

Sygn

Sygn. akt: KIO 78/20

WYROK z dnia 29 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Crido Taxand R. N i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie ,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sarnaki ,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący:

Zamawiający - Gmina Sarnaki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa doradztwa podatkowego w zakresie opodatkowania obiektów budowlanych podatkiem od nieruchomości w oparciu o obowiązujące przepisy prawa oraz ogólnodostępne informacje . Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 grudnia 2019 r. pod numerem 634961-N-2019.

W dniu 14 stycznia 2020 r. wykonawca Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

Zgodnie z punktem pkt 6.5 lit. d SIWZ „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie (podkreślenie Odwołującego) Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów: rekomendacji od organów administracji samorządowej, potwierdzające prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp. z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2019 r.

W dniu 23 grudnia 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiający wezwał K. & T. Sp. z o.o. m.in. „do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m. in. wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie".

Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp. z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2020 r.

W dniu 30 grudnia 2019 r. K. & T. Sp. z o.o. została ponownie wezwana do uzupełnienia dokumentów poprzez „wykaz usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie”.

Zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ofertę K. & T. Sp. z o.o.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe z mocy prawa zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprawdzie to od decyzji zamawiającego zależy określenie warunków udziału w postępowaniu, jednak niespełnienie przez wykonawcę tychże warunków powoduję obowiązek wykluczenia z postępowania oferty złożonego przez tego wykonawcę. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu.

Odwołujący podkreślił, ze rekomendacje, o których mowa w 6.5 lit. d SIWZ powinny spełniać łącznie poniższe warunki:

- zostały otrzymane od organów administracji samorządowej,

- potwierdzają prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości;

- ww. usługi były wykonywane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie Zamawiający dwukrotnie wezwał K. & T. Sp. z o.o. o udokumentowanie usług w zakresie doradztwa podatkowego w podatku od

nieruchomości świadczonych na rzecz samorządowych organów podatkowych - których to szczegółowy zakres i informacja o tym, że będzie potrzeba ich udokumentowania wynikała wprost z punktu 6.5 lit. d SIWZ. W ocenie Odwołującego żadna z odpowiedzi udzielonych przez ww. wykonawcę nie spełnia wymogu przewidzianego w SIWZ. Po pierwsze, złożony wykaz usług i rekomendacje dotyczą wykonywania usług na rzecz podmiotów prywatnych, nie zaś na rzecz „organów administracji samorządowej”, po drugie - dotyczą one wykonywania usług innych niż w zakresie podatku od nieruchomości. Zdaniem Odwołującego powoduje to, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący podniósł, że za ofertę najkorzystniejszą nie może zostać uznana oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu z mocy prawa. Treść art. 22 ust.1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o udzielnie zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zdaniem Odwołującego wykonawca K. & T. Sp. z o.o. nie spełnia obydwu wskazanych wyżej przesłanek, przez co wybór oferty tego wykonawcy jest wadliwy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K. & T. sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, dokonania ponownej oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podniósł, że nie jest prawdą, jakoby w przedmiotowym postępowaniu wymagał w pkt 6.5 lit. d, aby wykonawcy legitymowali się „rekomendacjami otrzymanymi od organów administracji samorządowej, potwierdzające prawidłowe wykonanie przesz wykonawcę usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ dotyczył jedynie wskazania dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Podniesiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jakoby zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ, dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wymaganego od wykonawców doświadczenia jest chybiona i niczym nieuzasadniona. Warunek zdolności technicznej (doświadczenia) został określony przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią warunku Zamawiający wymagał aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też w zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat. Zdaniem Zamawiającego z treści tak postawionego warunku zdolności technicznej, w żaden sposób nie da się wywieść wniosków jakie wywiódł Odwołujący w odwołaniu, jakoby usługi doradztwa podatkowego dotyczące warunku doświadczenia musiały być wykonywane na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości oraz że usługi te nie mogły być wykonywane na rzecz podmiotów prywatnych i dotyczyć innych usług doradztwa podatkowego niż w zakresie podatku od nieruchomości. Warunek nie zawierał powyższych wymogów, w związku z czym Zamawiający nie żądał od wykonawców wykazania się jedynie doświadczeniem w wykonaniu usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości, gdyż byłoby to niezgodne z treścią SIWZ.

Zamawiający poinformował, że jest świadomy tego, że z oczywistych względów zapis pkt 6.5 lit. d SIWZ był błędny oraz niezgodny z ustawą Pzp, co powoduje jego nieważność, gdyż wprowadzenie do SIWZ postanowienia niezgodnego z ustawą nie zastępuje i nie modyfikuje regulacji ustawowej, do której stosowania zobowiązany jest Zamawiający.

Zgodnie z obowiązującym prawem Zamawiający nie mógł żądać dokumentu w postaci rekomendacji od organów administracji samorządowej, w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości gdyż żądanie takiego dokumentu byłoby bezpodstawne. Zamawiający podniósł, że w trakcie procedury przetargowej, błędny zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ nie był w żaden sposób kwestionowany przez żadnego z uczestników postępowania, choć mieli do tego prawo. Zamawiający zauważając swój błąd w momencie, kiedy upłynął już termin na składanie ofert i nie było już możliwości zmiany treści SIWZ, pamiętając jednocześnie, że jest zobligowany do prowadzenia postępowania zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, wezwał w dniu 23.12.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP Wykonawcę najwyżej ocenionego K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, do złożenia w wyznaczonym terminie m.in. dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku określonego przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Wykonawca K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego w wyznaczonym terminie złożył co do zasady zgodnie z wezwaniem wymagane dokumenty.

Zamawiający podczas badania dokumentów zauważył, że do przedłożonego wykazu usług nie zostały załączone dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie i w dniu 30.12.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu usług wraz z dowodami określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił listy referencyjne dla 5 usług doradztwa podatkowego i zastępstwa przed sądami administracyjnymi wskazanych w wykazie usług tabela, wiersz 3, 4, 5, 6, 7. Zamawiający badając dokumenty uznał, że przedstawiony wykaz usług wraz z dowodami w wystarczający sposób potwierdza posiadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczenia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:

W punkcie 5.2 lit. c SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi dysponować doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też w zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat .

Zgodnie z punktem 6.5 lit. d SIWZ, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów: rekomendacje otrzymane od organów administracji samorządowej, potwierdzające prawidłowe wykonanie lub wykonywanie przez Wykonawcę usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone odpowiednio w punkcie III.1.3 i III.5.2 ogłoszenia o zamówieniu.

Pismem z 23 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę K. & T. Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz z załączeniem dowodów określających czy te usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane lub są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego dostawy były wykonane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył w dniu 27 grudnia 2019 r. m.in. wykaz usług, w którym wskazał 9 usług z okresu od 10 kwietnia 2017 r. do 16 listopada 2019 r. polegających na reprezentacji podmiotów prywatnych przed Wojewódzkim Sądem

Administracyjnym w sprawach podatkowych:

1) 10.04.2017 r. - reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT

przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym

2) 16.11.2017 r. - reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT

przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym

3) 16.11.2017 r. - reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym