Postanowienie KIO 265/20 z 19 lutego 2020 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w

Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy łuków dla zadania inwestycyjnego pn. Gazociąg Polska - Litwa (odcinek północny) - postępowanie wykonawcze; numer postępowania:

ZP/2019/11/0142/PI, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Odwołujący - Izostal S.A. z siedzibą Kolonowskie - wniósł na podstawie art. 179 ust.

1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1) zaniechaniu odtajnienia oferty Wykonawcy - Konsorcjum firm w składzie: D.E.F.T. Polska M. B., ul. Świętochłowicka 3, 41-909 Bytom i MSA a.s., ul. Hlucinska 641, 747-22 Dolni Benesov, Republika Czeska (dalej: „Konsorcjum”) w zakresie utajnionych certyfikatów oraz danych podwykonawców, tj. pkt 10 formularza „Oferta”, pomimo tego, że Konsorcjum nie wykazało w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „UZNK”), a nadto część z nich została w sposób dobrowolny ujawniona do wiadomości publicznej przez Konsorcjum, jak również pomimo tego, że część zastrzeżonych informacji nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie spełnia wszystkich cech wskazanych w definicji zawartej w ww. przepisie UZNK;

2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum, pomimo tego, że oświadczenia zawarte w piśmie „Uzasadnienie Tajemnicy Firmy” z 31 grudnia 2019 r. stanowią informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

3) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum, pomimo tego, że Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonało lub nienależycie wykonało zamówienie w ramach realizacji umów podpisanych z Zamawiającym, zawartych w ramach postępowań numer: ZP/2018/03/0028/PI i ZP/2018/10/0099/PI;

4) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;

5) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp;

6) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem poniżej wskazanych przepisów.

Wskazując na poniższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) odtajnienie oferty Konsorcjum w zakresie zastrzeżonych certyfikatów i pkt 10 formularza „Oferta”;

4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp;

5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;

6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawnych

1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Konsorcjum, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym certyfikatów i pkt 10 formularza „Oferta” - danych podwykonawców, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, część z zastrzeżonych informacji nie wypełnia przesłanek określonych w definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto część zastrzeżonych informacji została przez Konsorcjum ujawniona do publicznej wiadomości;

2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, tj. informacje dotyczące podjęcia niezbędnych działań, w celu zachowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, w sytuacji, kiedy informacje dotyczące kontrahentów i podmiotów, z którymi Konsorcjum współpracuje zostały przez Konsorcjum ujawnione do wiadomości publicznej w sposób dobrowolny;

3) art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w ramach realizacji umów podpisanych z Zamawiającym, zawartych w ramach postępowań numer: ZP/2018/03/0028/PI i

ZP/2018/10/0099/PI;

4) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj. podstawie wykluczenia z postępowania, przewidzianej przez Zamawiającego w SIWZ;

5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych.

Pismem z dnia 17 lutego 2020 r. (Oświadczenie o cofnięciu odwołania) Odwołujący cofnął odwołanie, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 19 lutego 2020 r., godz.10:00.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania odwoławczego, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wobec skutecznego cofnięcia odwołania - umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uwzględniła przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a.