Postanowienie KIO 77/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 77/22

POSTANOWIENIE

z dnia 26 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 26 stycznia 2022 r. odwoła- nia wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 10 stycznia 2022 r. przez wy- konawcę Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Radzionków z sie- dzibą w Radzionkowie, ul. Męczenników Oświęcimia 42 przy udziale wykonawcy Aquaren spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu, ul. Warszawska 17/50 zgłaszającego swoje przy- stąpienie w sprawie sygn. akt KIO 77/22 po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie, .

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Poznań- skie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B

tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 77/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji ,,Zagospodarowanie terenu wokół os. Robotniczego w Radzionkowie - Etap III” (renowacja

kanału deszczowego 0l800mm)” w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja osiedla robotniczego w Radzionkowie przy ul. Kużaja - w zakresie przebudowy budynków mieszkalnych wraz z udrożnieniem infrastruktury komunikacyjno - społecznej” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych 2021/BZP 00251732/01 dnia 29 października 2021 r.

W dniach 4 i 5 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 10 stycznia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Poznańskie Przedsiębiorstwo Ro- bót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działa- jącego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 stycznia 2022 r. udzielone przez członka zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2022r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na:

1. Uznaniu, dnia 5 stycznia 2022 roku, że złożone przez Aquaren Sp. z o. o. (dalej ,,Aquaren” albo ,,wykonawca”) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do oferty z dnia 11 listopada 2021 roku (dalej: ,,oferta Aquaren”) oraz do oferty dodatkowej z dnia 17 grudnia 2021 roku (dalej: ,,oferta dodatkowa Aquaren”) zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przed- siębiorstwa w pełnym ich zakresie, a w konsekwencji, zaniechanie uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu wyjaśnień od- nośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren.

2. Uznaniu, że Aquaren wykazał realizację przez Kierownika Budowy dwóch zadań w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polegających na kierowaniu przez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebudowy lub remontu kana- łu kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i bezpodstawnym przyznaniu za to 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt 1.4 SWZ), a w konsekwencji zaniechania uznania, iż przedstawione w ofercie roboty zostały wy- konane w 2012 roku i maj - wrzesień 2016 roku, zatem wcześniej niż 5 lat od upływu terminu składania ofert (tj. od dnia 22 listopada 2021 roku) i przyznania dodatkowych punktów co doprowadziło do sytuacji, że Aquren otrzymał w ostatecznej punktacji 100 pkt zamiast należ- nych 90 pkt.

3. Uznaniu, że Remkan wykazał realizację przez Kierownika Budowy tylko jednego za- dania, a nie dwóch, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polega- jących na kierowaniu przez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebu- dowy lub remontu kanału kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i błędnym przyznaniu dodatkowych 5 pkt zamiast 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu (Rozdz.

XXVIII pkt 1.4 SWZ), co doprowadziło do sytuacji, że Remkan otrzymał w ostatecznej punk- tacji 92 pkt zamiast 97 pkt.

4. Dokonaniu wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty dodatkowej złożo- nych przez Aquaren, a w konsekwencji błędnym uznaniu, że Aquaren wykazał i udowodnił w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego oferta dodatkowa nie zawiera rażąco ni- skiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzuce- nia oferty Aquaren jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

5. Zaniechaniu wyboru oferty Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjali- stycznych REMKAN Sp. z o.o. (dalej zwany „Remkan” albo „Odwołujący”) jako najkorzyst- niejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 18 ust. 1,2,3 ustawy, 74 ust 1 ustawy i art. 16 pkt 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U 2020 poz.1913) (dalej ,, u.z.n.k.”) przez zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren.

2. Art. 239 ust. 1 ustawy przez:

1) przyznanie dodatkowych punktów Aquaren w kryterium Doświadczenie personelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy braku spełnienia tego kryterium przez wykonawcę;

2) przez nieprzyznanie dodatkowych punktów Remkan w kryterium Doświadczenie per- sonelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy spełnieniu tego kryterium przez wykonawcę.

3. Art. 224 ust. 1 pkt 8, ust. 5 i 6 ustawy przez:

1) dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Aquaren;

2) błędne uznanie, że oferta dodatkowa Aquaren nie podlega odrzuceniu i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Aquaren, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) błędne uznanie, że Aquaren wykazał i udowodnił, że jego oferta dodatkowa nie za- wiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) zaniechanie odrzucenia oferty Aquaren jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. Art. 204 ust. 1 ustawy wobec dokonania wyboru oferty Aquaren, która podlega odrzu- ceniu ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną) która, dostała niższą liczbę punktów zamiast oferty Remkan będącej najkorzystniejszą.

Wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania.

2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty.

3. Nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Aquaren ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną) ocenę oferty zgodnie z prawidłowo przeprowadzoną punktacją.

4. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert nie- podlegających odrzuceniu zgodnie z prawidłowym przyznaniem punktacji w kryterium oceny

ofert Doświadczenie personelu - Kierownik budowy dla Aquaren.

5. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwoła- nia na okoliczności tam wskazane.

6. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 14 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło- sił swój udział wykonawca Aquaren spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka ko- mandytowa z siedzibą w Bytomiu, ul. Warszawska 17/50 wnosząc o oddalenie odwołania.

Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż że odwołu- jący zaskarża czynność zamawiającego polegającą na „zaniechaniu wyboru oferty Poznań- skiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REKMAN sp. z o.o. jako najko- rzystniejszej”. Stoi w jednoznacznej sprzeczności z interesem przystępującego, gdyż to ofer- ta przystępującego była ofertą najwyżej punktowaną i w dalszym toku postępowania, które przecież zamawiający nadal prowadzi, oferta ta ma szanse zostać wybrana jak oferta najko- rzystniejsza. Natomiast w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania odwołującego, przy- stępujący straci szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Ponadto interes prawny przystępującego polega również na: 1. Konieczności obrony tajemnicy swojego przedsię- biorstwa, którą odwołujący kwestionuje (w ocenie przystępującego całkowicie bezzasadnie).

2. Konieczności obrony wyjaśnień przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny, które od- wołujący kwestionuje twierdząc, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska (choć jego własna cena jest o zaledwie 3,5%, czyli 17.712 zł brutto, wyższa niż cena przystępującego, choć odległość siedziby odwołującego od placu budowy jest o około 300 km większa niż odległość siedziby przystępującego od tego placu budowy).

3. Konieczności obalenia zarzutu odwołującego w zakresie braku wykazania przez przystę- pującego doświadczenia kierownika budowy skutkującego przyznaniem przystępującemu 10 pkt, które to doświadczenie odwołujący kwestionuje w odwołaniu.

4. Konieczności obalenia twierdzenia odwołującego, iż odwołujący "kazał doświadczenie kierownika budowy, które powinno skutkować przyznaniem mu 10 pkt, a nie 5 pkt, jak to uczynił zamawiający. Podniósł, że odwołujący w odwołaniu sugeruje po stronie zamawiają- cego nieprawidłowości, czy niedotrzymywanie terminów, nie przedstawiając w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. W rzeczywistości zamawiający w odpowiedzi na obie oferty przystę- pującego wezwał przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wszystkie czynności zostały dokonane zgodnie z przepisami, a przystępujący złożył odpowiedzi w wyznaczonych mu terminach. Faktycznie przystępujący zastrzegł treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsię- biorstwa. Jednocześnie przystępujący przedstawił w tym zakresie szczegółowe wyjaśnienia w pismach z 1 i 27 grudnia 2021 r.

Następnie zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniej- szej. Od tej czynności odwołał się odwołujący.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic- twa z dnia 14 stycznia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki komandytowej, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do przystąpienia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania.

W dniu 20 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów oraz złożonych wniosków;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1) informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) wezwanie wykonawców do wskazania w dokumentach stanowiących wyjaśnienia rażącej niskiej ceny informacji stanowiących „tajemnicę przedsiębiorstwa”,

3) potwierdzenie udostępnienia wykonawcom dokumentów: wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

4) Specyfikacja zamówienia publicznego,

5) Wyjaśnienia treści SWZ datowane na 12.11.2021r.,

6) oferta Odwołującego REMKAN Sp. z o.o.,

7) dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych w ofercie zadań zreali- zowanych przez Kierownika Budowy,

3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 26 stycznia 2022 r.

Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 27 stycznia 2022 r. godz. 9:30.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525

ust. 1 - 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na pod- stawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła- nia z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie- sieniem odwołania do Prezesa Izby.

Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po- stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso- kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz- czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 10 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 9 000 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.

Przewodniczący:.............................

6