Wyrok KIO 1672/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1672/22 WYROK z dnia 25 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2022 roku przez odwołującego - B. B. oraz M. S.prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą

S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Gorzów Wielkopolski (ul. Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. (ul. Armii Krajowej 38/10, 62-035 Kórnik) oraz A. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. (ul. Śremska 27, 62-035 Kórnik) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - B. B. oraz M. . prowadzących dzia- łalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słow- nie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - B. B. oraz M. S.prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą

S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) tytułem wpisu od od- wołania,

2.2. zasądza od odwołującego - B. B. oraz M. S. prowadzących działalność gospo- darczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) na rzecz zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski (ul.

Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy ty- siące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1672/22 Uzasadnienie Miasto Gorzów Wielkopolski (dalej: „Zamawiający” ) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” ) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy Pzp pn. „Usuwanie uszkodzeń występujących na drogach gruntowych na terenie miasta Gorzowa Wlkp. w latach 2022 - 2025” (Znak postępowania: BZP.271.28.2022.JB, dalej: Postępowanie” ).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 maja 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00173547/01.

Pismem z dnia 17 czerwca 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania.

W dniu 22 czerwca 2022 roku wykonawca - B. B. oraz M. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B.S.C. (dalej: „Odwołujący” oraz „S.-B. S.C.” ) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. oraz A. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. (dalej: „Konsorcjum Brikbau” ), która podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w dniu 17 czerwca 2022 roku wyboru oferty Konsorcjum ., która jako niezgodna z treścią pkt 9 w Rozdziale XIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ” ) - ze względu na niezłożenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenia, z którego wynikałoby, które roboty budowlane/dostawy/usługi wykonają poszczególni wykonawcy - powinna być przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.

W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum B.,

4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako spełniającej wymogi SWZ.

W uzasadnieniu zarzutu odwołania wykonawca S.-B. S.C. podniósł, że Konsorcjum B. dołączyło do oferty oświadczenie, w którym nie wskazało, które roboty określone w tabeli elementów rozliczeniowych stanowiącej załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykona P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S., a które A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. .

Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum B. nie złożyło dokumentu - oświadczenia - wymaganego warunkami zamówienia, określonymi w SWZ, co stanowiło określoną w art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy.

6 lipca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó- wienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu roz- prawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. oraz A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. (dalej: „Przystępujący” ).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę- powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy :

Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej

lub zawodowej:

Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że:

a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie) wykonał należycie zgodnie z prze- pisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył:

- co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót naprawczych i/lub remontowych i/lub bieżącego utrzymania nawierzchni dróg gruntowych o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 złotych brutto lub dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu robót naprawczych i/lub remontowych i/lub bieżącego utrzymania nawierzchni dróg grunto- wych o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 złotych brutto każda.

W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub gdy Wykonawca powołuje się na potencjał innych podmiotów, wyżej określony warunek musi spełniać samodzielnie co najmniej jeden podmiot (.)” .

Zamawiający nie postawił w Postępowaniu warunku w zakresie uprawnień do prowa- dzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.

Stosownie do treści postanowień zawartych w Rozdziale XIII ust. 6 - 9 SWZ:

„6. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności go- spodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których rea- lizacji te uprawnienia są wymagane.

8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do- świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

9. W przypadku, o którym mowa w pkt. 7 i 8, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udziele- nie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowla- ne/dostawy/usługi wykonają poszczególni wykonawcy (załącznik nr 4 do SWZ)” .

W Rozdziale XV ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zo- bowiązany jest złożyć m.in. oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udziele- nie zamówienia, o których mowa w Rozdziale XIII ust. 3 i 9 SWZ.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. oraz A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. złożyli wraz z ofertą oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym oświadczyli, że każdy z nich wykona po 50% zamówie- nia.

Obaj wykonawcy tworzący Konsorcjum B. (tj. każdy z osobna) spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący kwestionuje okoliczność wyboru oferty Przystępującego podlegającej zdaniem S.-B. S.C. odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.

Zgodnie z przywołanym powyżej przepisem zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Niewątpliwym jest, że Przystępujący złożył w Postępowaniu wszystkie dokumenty wymagane w SWZ, w tym oświadczenie, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przedmiotowym dokumencie obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczyli, że każdy z nich wykona po 50% zamówienia.

W ocenie składu orzekającego kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie jest interpretacja treści art. 117 ustawy Pzp.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 117 ustawy Pzp:

„1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budow- lane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do- świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udziele- nie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępo- waniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy” .

Mając na uwadze treści przytoczonego przepisu zasadnym jest podkreślenie, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp składane jest w sytuacji, gdy wy- konawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodo- wej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji tego, że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który faktycznie ma stosowne uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem wa- runku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy przede wszystkim wskazać, że w treści odwołania zarzut dotyczący oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 usta- wy Pzp nie został skonkretyzowany. Odwołujący de facto nie wyjaśnił dlaczego - w jego ocenie - oświadczenie złożone przez Konsorcjum B. jest nieprawidłowe. Odwołujący nie wykazał z jakiego powodu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mie- liby podzielić się pracą poprzez przypisanie poszczególnych zadań wymienionych w tabeli elementów rozliczeniowych do konkretnego wykonawcy, zamiast wykonać wspólnie (po 50%) te same roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, co wynika z treści złożo- nego oświadczenia w sytuacji, gdy obaj wykonawcy wykazują spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Przystępujący w zgłoszeniu przystą- pienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wyraził swoje stanowisko w sprawie, w którym zaznaczył, że każdy z członków Konsorcjum B. spełnia wymagania do wykonania całości zamówienia, a celem konsorcjum jest równy podział zarówno prac, robót jak i zysków. Zdaniem Konsorcjum B. podział zamówienia musi nastąpić albo procentowo (każdy wykonuje te same roboty jednak w innym procencie, które łącznie dają 100%) albo ewentualnie z podziałem na rodzaj robót (według tabeli elementów rozliczeniowych) i wów- czas należy wyszczególnić, które konkretnie prace wykonuje poszczególny członek konsor- cjum. Należy zauważyć, że Odwołujący nie odniósł do przytoczonego stanowiska Przystępu- jącego sprowadzając swoją argumentację wyłącznie do twierdzeń, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w złożonym oświadczeniu powinni przypisać po- szczególne zadania zawarte w tabeli elementów rozliczeniowych do konkretnego konsorcjan- ta.

Izba podkreśla, że niewątpliwie obaj wykonawcy tworzący Konsorcjum B. spełniają samodzielnie warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego w SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia, co wynika z dokumentacji postępowania i nie było kwestionowane przez S.-B. S.C. Tym samym każdy z konsorcjantów posiadający stosowne doświadczenie może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdol- ności są wymagane. Jak słusznie podniósł Zamawiający w okolicznościach faktycznych ni- niejszej sprawy nie zachodzi sytuacja, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganego w SWZ do- świadczenia. Należy podkreślić, że Przystępujący w oświadczeniu składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie wskazał jaki zakres zamówienia będzie wykonywał każ- dy z wykonawców tworzących Konsorcjum B. . Ponadto Zamawiający zaznaczył, że mając w dyspozycji dokumenty załączone do oferty, w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty był w stanie zweryfikować nie tylko zakres prac jakie wykonać miał każdy z członków konsorcjum, ale również czy do wykonania tego zakresu każdy z członków konsorcjum dysponował wy- maganym doświadczeniem.

Izba zauważa, że wykonawca S.-B. S.C. nie podniósł zarzutu, iż poszczególni człon- kowie Konsorcjum B. podzielili zakres zamówienia, w ten sposób, że wykonanie tego zakre- su, do którego realizacji wymagane było doświadczenie wykonuje członek konsorcjum nie- dysponujący tym doświadczeniem. Odwołujący kwestionuje jedynie zapis tego oświadczenia, że każdy z członków konsorcjum wykona po 50% zakresu zamówienia, pomijając okoliczno- ści, że każdy z członków konsorcjum spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu oraz cel tego oświadczenia jakim jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego na- leży się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wyko- nany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku.

W tym miejscu zasadnym jest również wskazanie, że obowiązek złożenia przez kon- sorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia na żądanie zamawiającego kopii umowy konsorcjalnej, który to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzyst- niejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 ustawy Pzp). To dopiero w umowie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia przed- stawiają szczegółowo, w jakim zakresie dany wykonawca będzie wykonywał zamówienie (zob. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 roku o sygn. akt KIO 3795/21).

Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że w okolicznościach fak- tycznych niniejszej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na pod- stawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożone przez Konsorcjum B. przez pryzmat celu jaki ustawodawca przypisał rzeczonemu oświadczeniu. Biorąc pod uwa- gę fakt, że obaj konsorcjanci (każdy z osobna) spełniają warunek udziału w postępowaniu postawiony w SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia, Zamawiający może mieć pew- ność, iż zamówienie zostanie wykonane przez wykonawców, którzy wykazują spełnianie tego warunku.

Nadto Izba nadmienia, iż pominęła argumentację Odwołującego wykraczającą poza zakres odwołania. Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp związany jest zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, a zatem rozpoznaje odwołanie w granicach postawionych w nim zarzutów i nie może orzekać ponad te zarzuty. Należy podkreślić, że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej, przy czym tę pierwszą można wywieść z uzasadnienia faktycznego, podczas gdy braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne. To uzasadnienie faktyczne wyznacza zakres rozpoznania odwołania (por. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2017 roku o sygn. akt KIO 1102/17). Niewątpliwie nie jest dopuszczalne rozsze- rzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Ma- jąc na uwadze powyższe zasadnym jest przyjęcie, że Izba nie może orzekać w zakresie twierdzeń SZLENDAK-BARANOWSKI S.C., które nie zostały przywołane w treści uzasad- nienia odwołania, a więc należy je uznać za tezy spóźnione niepodlegające merytorycznemu rozpoznaniu.

Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwoła- nie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 9