Wyrok KIO 1821/22 z 4 sierpnia 2022 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowa usługa utrzymania czystości na terenie administrowanym przez 24 WOG w latach 2022- 2025 . Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 112-315697.

W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Impel S.A. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 lit. c RODO w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że 29 czerwca 2022 r. zostały opublikowane wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące postanowień SWZ, którymi Zamawiający nadał postanowieniom

§ 3 ust. 28-30 wzoru umowy następujące brzmienie:

28. Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej „osoby niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.

Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu niepełnosprawności wraz z datą ważności oraz oświadczenie pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych

(art. 9 RODO).

29. W przypadku zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny stosunku pracy przez którąkolwiek ze stron tego stosunku przed zakończeniem okresu wskazanego w ust 28, Wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby niepełnosprawnej.

Obowiązek ten Wykonawca realizuje w terminie 3 dni od dnia dokonania zmiany.

30. Zamawiający zastrzega sobie prawo w przypadku podjęcia wątpliwości co do faktu wywiązywania się Wykonawcy z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności o których mowa w ust. 28 wezwie Wykonawcę do przedłożenia kopii umów o pracę wraz kopiami decyzji o stopniu niepełnosprawności zawartych z osobą/ami o których mowa w ust.

28 przy pomocy których realizuje niniejszą umowę wraz z oświadczeniem niniejszych pracowników o wyrażeniu zgody na udostępnienie informacji zawartych w umowie o pracę oraz wyrażeniu zgody na udostępnienie szczególnej kategorii danych osobowych zawartych w decyzjach o stopniu niepełnosprawności w terminie 3 dni roboczych od dnia odebrania wezwania.

W związku z powyższymi zmianami postanowień wzoru umowy Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwy opis przedmiotu zamówienia, niezgodny z art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał na obowiązek respektowania przez Zamawiającego zasady minimalizacji danych osobowych oraz wskazania prawidłowej podstawy prawnej w zakresie udostępnienia przez wykonawcę danych osobowych pracowników w zakresie danych dotyczących posiadania orzeczenia o stopniu niepełnosprawności wraz ze wskazaniem okresu obowiązywania (dana dotycząca zdrowia określona w art. 9 RODO). Podniósł, że postanowienia SWZ w odniesieniu do kryterium społecznego z art. 96 ustawy Pzp zobowiązują wykonawcę do wykazania zatrudnienia przy realizacji usługi przez osoby niepełnosprawne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w związku z czym wiążącą i prawidłową podstawą prawną jest art. 96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 lit. g RODO. Zdaniem Odwołującego, zastosowanie w tym przypadku podstawy prawnej określonej brzmieniem art. 9 ust. 2 lit. a RODO, zatem zgody, jest nieprawidłowym działaniem (niejako wymuszenie udzielenia zgody na udostępnienie danych osobowych, w sytuacji gdy RODO przewiduje, że zgoda, aby była ważna musi być podjęta w pełni świadomie i dobrowolnie), skoro istnieje silniejsza podstawa prawna. Ustawa Pzp jednoznacznie stwarza dla Zamawiającego działającego jako samodzielny administrator danych osobowych legalną podstawę prawną do żądania przekazania i przetwarzania ww. danych osobowych.

Odwołujący podniósł również, że w ust. 30 zabrakło jednoznacznych postanowień,

które określałyby - przy uwzględnieniu zasady minimalizacji określonej w art. 5 RODO - zakres udostępnienia przez wykonawcę danych osobowych dla celu potwierdzenia zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Stwierdził, że niezbędnym jest jednoznaczne wskazanie w treści SWZ, że przekazane dane zawarte umowie o pracę czy też decyzji o stopniu niepełnosprawności będą ograniczone do niezbędnego minimum dla realizacji ww. celu.

Dalej Odwołujący podniósł, że zbyteczne jest przekazywanie numeru/serii wydanej decyzji o nadaniu stopnia niepełnosprawności. W tym zakresie wystarczającymi danymi są jedynie imię i nazwisko pracownika oraz okres na jaki pracownikowi przysługuje stopień o niepełnosprawności (te dane potwierdzą jednoznacznie, że dany pracownik spełnia w trakcie wykonywania obowiązków służbowych kryteria określone brzmieniem jest art. 96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, żądanie przez Zamawiającego przedstawienia decyzji o niepełnoprawności ma charakter wadliwy, gdyż opisane przez Zamawiającego warunki nie są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do jego wartości i celów, co narusza zasady ochrony danych osobowych określone w RODO, jak również przepis art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez złamanie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu następującej modyfikacji postanowień wzoru umowy

1) § 3 ust. 28:

- wykreślenie sformułowania zaczynające się od „oraz oświadczenie pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych (art. 9 RODO)”,

- zastąpienie sformułowania „oraz numer decyzji o stopniu niepełnosprawności wraz z datą ważności”, sformułowaniem „wskaże datę ważności orzeczenia o stopniu niepełnosprawności”,

2) w § 3 ust. 30: dodanie dodatkowego zdania: „Udostępnienie Zamawiającemu dokumentów wskazanych w zdaniu poprzedzającym nastąpi z zachowaniem zasad minimalizacji danych, tym samym przekazane dokumenty będą zawierać w swej treści jedynie: w przypadku umowy o pracę imię oraz nazwisko pracownika, zaś w przypadku orzeczenia o stopniu niepełnosprawności: imię i nazwisko oraz datę ważności orzeczenia o niepełnosprawności”.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na posiedzeniu Izby oświadczenie o cofnięciu zarzutów dotyczących żądania numeru decyzji o stopniu niepełnosprawności oraz doprecyzowania zakresu danych zawartych w dokumentach wskazanych w § 3 ust. 30 wzoru umowy, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.

W związku z powyższym rozpoznaniu przez Izbę podlegał zarzut dotyczący określonego w § 3 ust. 28 wzoru umowy obowiązku przedłożenia oświadczenia pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych.

Odwołanie w tym zakresie jest zasadne.

Izba ustaliła, że w § 3 ust. 28 Załącznika nr 1.6, Załącznika nr 2.6, Załącznika nr 3.6, Załącznika nr 4.6 i Załącznika nr 5.6 do SWZ (wzór umowy) Zamawiający pierwotnie zamieścił następujące postanowienia:

ust. 28: Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej „osoby niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.

Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu niepełnosprawności wraz z datą ważności .

W dniu 29 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowień wzoru umowy w następujący sposób:

ust. 28: Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej „osoby niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.

Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu niepełnosprawności wraz z datą ważności oraz oświadczenie pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych

(art. 9 RODO) .

W ocenie Izby żądanie przez Zamawiającego, na podstawie art. 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej: RODO), oświadczenia pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych nie ma podstaw prawnych i jest nadmiarowe.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO, zabrania się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.

Dane osobowe odnoszące się do orzeczenia o niepełnosprawności stanowią bez wątpienia dane dotyczące zdrowia, których przetwarzanie jest co do zasady zabronione ww. przepisem. Art. 9 ust. 2 RODO określa jednak wyjątki od tej zasady, stanowiąc m.in., że przetwarzanie tych danych jest dozwolone, jeżeli:

- lit. a: osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach, chyba że prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego przewidują, iż osoba, której dane dotyczą, nie może uchylić zakazu, o którym mowa w ust. 1; (...)

- lit. g: przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z ważnym interesem publicznym, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są proporcjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych i przewidują odpowiednie i konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że przetwarzanie przez niego danych pracowników wykonawcy jest możliwe na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a RODO.

W konsekwencji Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia oświadczenia tych pracowników lub kandydatów na pracowników o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych, tym samym uzależniając możliwość realizacji zamówienia od uzyskania od swoich pracowników oświadczeń o wyrażeniu takiej zgody.

Zauważenia wymaga przy tym, że naruszenie obowiązków określonych m.in. w § 3 ust. 28 wzoru umowy skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto (§ 10 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy).

W ocenie Izby nałożenie na wykonawcę zaskarżonego obowiązku jest bezpodstawne i narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji. Należy bowiem stwierdzić, że uprawnienie

Zamawiającego do przetwarzania danych osobowych, w tym danych dotyczących niepełnosprawności, wynika wprost z obowiązujących przepisów prawa, a podstawą tego nie jest zgoda pracowników wykonawcy, która ze swej natury powinna być wyrażona w sposób dobrowolny.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje art. 9 ust. 2 lit. g RODO, uchylający zakaz przetwarzania tzw. danych wrażliwych. Przetwarzanie danych o niepełnosprawności jest bowiem uzasadnione ważnym interesem publicznym i ma swoje źródło w prawie krajowym. Ważnego interesu publicznego należy upatrywać w tym, że wymagania związane z realizacją zamówienia przez osoby niepełnosprawne są niewątpliwie narzędziem wspierającym integrację społeczną i zawodową grup marginalizowanych, a ich ustawową podstawę stanowią:

- art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia;

- art. 96 ust. 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, zgodnie z którym wymagania, o których mowa w ust.

1, mogą dotyczyć w szczególności: niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;

Jednocześnie przepis art. 96 ust. 4 stanowi, że w przypadku gdy zamawiający

przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1 (a więc również dotyczące osób niepełnosprawnych), w dokumentach zamówienia określa w szczególności sposób dokumentowania spełniania przez wykonawcę tych wymagań, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia. Jest to więc wyraźna podstawa ustawowa do pozyskiwania danych dotyczących niepełnosprawności, w zakresie, jaki jest niezbędny do weryfikacji, czy wykonawca wywiązuje się ze swoich zobowiązań dotyczących realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne.

Ponadto, ustawa Pzp w art. 19 nakłada na zamawiających obowiązki mające zapewnić proporcjonalność działań związanych z pozyskiwaniem i przetwarzaniem danych osobowych oraz ochroną interesów osób, których te dane dotyczą. Zgodnie z tymi przepisami:

1. Zamawiający może realizować obowiązki informacyjne, o których mowa w rozporządzenia przez zamieszczenie wymaganych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

2. Skorzystanie przez osobę, której dane osobowe dotyczą, z uprawnienia do sprostowania lub uzupełnienia, o którym mowa wrozporządzenia nie może skutkować zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia ani zmianą postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie niezgodnym z ustawą.

3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zgłoszenie żądania ograniczenia przetwarzania, o którym mowa wrozporządzenia nie ogranicza przetwarzania danych osobowych do czasu zakończenia tego postępowania.

4. Zamawiający informuje o ograniczeniach stosowania przepisów rozporządzenia o których mowa w ust. 2 i 3, w ogłoszeniu o zamówieniu, w dokumentach zamówienia lub w inny sposób dostępny dla osoby, której dane osobowe dotyczą.

5. Zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zabezpieczenie przed ich bezprawnym rozpowszechnianiem.

Należy więc stwierdzić, że przetwarzanie danych niezbędnych do weryfikacji, czy wykonawca wywiązuje się z obowiązków dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych odbywa się na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 lit. g RODO i nie wymaga zgody, o której mowa w art. 9 ust. 2 lit. a RODO. W związku z tym nałożenie na wykonawcę obowiązku przedstawienia oświadczeń pracowników o wyrażeniu zgody na przetwarzanie danych wrażliwych nie jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia, mogłoby prowadzić do pozyskania takiej zgody z naruszeniem zasady dobrowolności, do utrudnienia wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia i utrudnienia jego realizacji w zgodzie z postanowieniami umowy, jak również do odpowiedzialności wykonawcy, z jednej strony - kontraktowej (kary umowne), z drugiej - administracyjnej, związanej z ochroną danych osobowych. Stanowi to więc naruszenie zasad proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.

Ponadto wskazać należy, że skoro z przepisów prawa wynika dla Zamawiającego podstawa prawna przetwarzania danych o niepełnosprawności (w niezbędnym zakresie), to zgoda pracowników nie może być traktowana ani jako warunek niezbędny, ani dodatkowy, mający zabezpieczać prawo Zamawiającego do przetwarzania danych. Zgoda taka w relacji pracownika z pracodawcą nie ma przymiotu dobrowolności, nie może więc być traktowana jak podstawa uprawnień pracodawcy, a tym bardziej podmiotu trzeciego, jakim w stosunku do pracownika jest Zamawiający. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09), brak równowagi w relacji pracodawca pracownik stawia pod znakiem zapytania dobrowolność w wyrażeniu zgody na pobieranie i przetworzenie danych osobowych . W rozpoznawanej sprawie zgoda ta byłaby pozyskiwana na żądanie podmiotu trzeciego wobec pracownika (Zamawiającego), warunkując możliwość realizacji zamówienia przez jego pracodawcę, co tym bardziej pozwala stwierdzić, że występują tu okoliczności sprzyjające wymuszeniu zgody.

Dokonanej przez Izbę oceny w żadnej mierze nie zmieniają przedstawione przez Zamawiającego dowody mające potwierdzać konieczność przetwarzania przez jednostki wojskowe danych osób świadczących usługi na ich terenie czy konieczność przestrzegania obowiązujących w tych jednostkach zasad ochrony informacji. Zauważenia wymaga, że przedmiotem sporu w tej sprawie jest wyłącznie podstawa prawna przetwarzania danych pracowników wykonawcy, związanych z ich niepełnosprawnością, w zakresie niezbędnym dla kontroli wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących zatrudniania osób niepełnosprawnych. Nie ma to zatem nic wspólnego z koniecznością dostępu tych osób do terenów jednostek wojskowych i obowiązujących tam procedur ochrony informacji.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1

2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, Odwołujący bowiem nie przedstawił w tym zakresie rachunku, wymaganego

§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.