Wyrok KIO 389/17 z 15 marca 2017 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę programowego rozwiązania informatycznego budującego usługi elektroniczne z zainstalowaniem i wdrożeniem oraz dostawę i zakup składników doposażenia środowiska informatycznego Zamawiającego z rozmieszczeniem, zainstalowaniem i wdrożeniem tego doposażenia niezbędnym dla wytwarzania i udostępniania tych usług w projekcie „eZdrowie SPZPOZ w Siedlcach na miarę XXI wieku” realizowanym przez SPZOZ w Siedlcach”, wykonawca Comarch Healthcare S.A. z Krakowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od:

czynności oceny oferty odwołującego w kryterium „Funkcjonalność" w zakresie tzw. kryteriów premiujących, tj. ocenianych w celu przyznania punktów, poprzez:

• zaniechanie oceny wszystkich kryteriów premiujących określonych w ofercie odwołującego jako „spełniane" oraz zademonstrowanych na prezentacji próbki, tj. zaniechanie oceny funkcjonalności tzw. kryteriów premiujących nr 1,3,13,

• przyznanie ofercie odwołującego w kryterium funkcjonalnym w zakresie kryteriów premiujących zbyt małej liczby punktów, tj. przyznanie 36 punktów, podczas, gdy oferta odwołującego w kryterium funkcjonalnym – premiowanym powinna otrzymać 45 punktów, a tym samym przyznanie ofercie odwołującego w ramach łącznej punktacji przyznanej w ramach wszystkich trzech kryteriów oceny ofert zbyt małej liczy punktów, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwe] konkurencji w zw. z art. 26 ust. 1 tejże ustawy w zakresie, w jakim reguluje on ocenę ofert zmierzającą do ustalenia oferty najwyżej ocenianej oraz w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim reguluje on kryteria oceny ofert będące podstawą oceny ofert, czynności prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz z rażącym naruszeniem zasad dokumentowania przebiegu czynności w postępowaniu i obowiązku ich wiarygodnego sformalizowania poprzez:

a) rozdzielenie w czasie czynności oceny dwóch ofert złożonych w postępowaniu w ramach kryteriów oceny ofert ponad rozsądny czas konieczny do dokonania oceny ofert, który nie ma uzasadnienia fatycznego, a który utrudnia odwołującemu dokonanie weryfikacji i prawidłowości czynności dokonywanych w postępowaniu, b) anulowanie na rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą, która miała miejsce w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sprawie o sygn. KIO 257/17 (rozprawy w dniach 17 i 22 lutego 2017 roku) czynności oceny ofert w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert dokonanej odnośnie oceny oferty odwołującego oraz jedynego konkurenta – przystępującego w ramach której w kryterium funkcjonalnym odwołującemu przyznano jedynie 36 punktów, a Asseco maksymalną możliwa liczbę punktów, tj. 55 punktów, poprzez zakomunikowanie do protokołu, iż ocena ta miała jedynie charakter „symulacji" jako czynności nieznanej ustawie Pzp, c) zakomunikowanie na poprzedniej rozprawie (w sprawie o sygn. akt KIO 257/17) odwołującemu o dokonaniu oceny jego oferty w kryterium funkcjonalnym – kryteria premiowane, której wynik pokrywa się z dokonaną „symulacją", tj. 36 punktów co nastąpiło poprzez przekazanie na poprzedniej rozprawie odwołującemu do wglądu sporządzonego w zakresie tej oceny „Raportu" z jednoczesną informacją o braku dokonania takiej oceny w przypadku oferty przystępującego, d) zaniechanie przez blisko dwa miesiące oceny oferty przystępującego w kryterium funkcjonalnym pomimo faktu, iż sama prezentacja trwała jedynie 80 minut, a także pomimo tego, że faktycznie zamawiający nie ma co oceniać w zakresie oferty przystępującego, gdyż brak jest w dokumentacji postępowania jakichkolwiek danych pozwalających na dokonanie tej oceny, e) zaniechanie rzetelnego udokumentowania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu w kryterium Funkcjonalnym – kryteria premiujące, co przejawia się w następujących, ujawnionych przez zamawiającego na poprzedniej rozprawie okolicznościach: o ujawnieniu, iż istnieje i został sporządzony przez zamawiającego, w przypadku odwołującego nieprzewidziany w ogóle w SIWZ ani w ustawie Pzp „Raport” dotyczący oceny oferty odwołującego w Kryterium Funkcjonalnym, który nie jest opatrzony datą (nie jest znana data jego sporządzenia) i który w zakresie Kryteriów Premiujących posługuje się wyłączenie jednym kolorem (żółtym) – symbolizującym ocenę pozytywną, a który nie zawiera oceny wszystkich wskazanych w ofercie i zademonstrowanych przez odwołującego na prezentacji funkcjonalności premiowanych, jakby w ogóle nie były one oferowane ani prezentowane, ani nie wskazuje dokonanej oceny w ich zakresie, o zapowiedź, iż analogiczny „Raport'' z oceny oferty przystępującego nie został jeszcze sporządzony, lecz zostanie sporządzony pomimo, że nie ma podstaw w ramach dokumentacji przetargowej dokonania takiej oceny, o przyznanie, iż ocena ofert w Kryterium Funkcjonalnym odbywa się w Ramach raportu w oparciu o „notatki" sporządzane przez Komisję, które „nie stanowią dokumentacji przetargowej", których brak było w aktach postępowania przetargowego w toku poprzedniej rozprawy oraz przyznanie, iż notatki te polegały wyłączenie na „zakreślaniu" funkcjonalności w załączniku do SIWZ zawierającym opis badanych funkcjonalności „bez ich komentowania”, skutkiem czego:

• nie ma żadnego śladu ani udokumentowanej wiedzy co do przyczyn nieocenienia niektórych funkcjonalności prezentowanych przez odwołującego, a nie zakreślonych kolorem żółtym, ani też wiedzy na temat ewentualnych przyczyn ich nieuwzględnienia,

• nie ma żadnego śladu w dokumentacji postępowania, który mógłby stanowić podstawę do dokonania oceny oferty przystępującego w Kryterium Funkcjonalnym - premiowanym, w szczególności iż powołane „notatki" nie istnieją w dokumentacji postępowania, co jest tym bardziej karygodne, iż zamawiający anulował jako „symulowaną" dokonaną już przecież niedługo po prezentacji ocenę oferty przystępującego w tym zakresie, która pierwotnie [w ramach „symulacji"] przyznawała tej ofercie w ramach kryteriów funkcjonalnych premiujących maksymalną liczbę 55 punktów, pomimo że kilka funkcjonalności w ofercie zostało określonych przez przystępującego jako niespełniane przez oferowane oprogramowanie,

• odwołującemu przyznano punkty za funkcjonalność premiującą nr 10 (za 1 punkt) oraz funkcjonalność premiującą nr 10 (za 3 punkty), które to funkcjonalności nie zostały zadeklarowane w ofercie przez odwołującego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 9 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązującego zamawiającego do pisemnego udokumentowania każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak w protokole postępowania udokumentowania czynności oceny ofert w kryterium funkcjonalnym, w tym podstaw braku przyznania punktów za prezentowaną funkcjonalność i zastąpienie tej czynności „notatkami” (nie stanowiącymi dokumentacji postępowania, a nawet wątpliwymi co do ich istnienia – skoro nie okazano ich na poprzedniej rozprawie).

KIO 389/17

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty są przedwczesne, ponieważ czynność oceny oferty odwołującego oraz przystępującego w kryterium „Funkcjonalność" w zakresie tzw. kryteriów premiujących nie została przez zamawiającego dokonana.

Już skład orzekający Izby w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 257/17 wskazał, że „nie dokonano oceny końcowej prezentowanego rozwiązania przez odwołującego – gdyż zgodnie z pkt 29 Regulaminu prezentacji, lit. a: Ocenę końcową prezentowanego rozwiązania stanowi spełnienie wymagań kryteriów dopuszczających i suma punktów przyznanych dla wszystkich kryteriów premiujących, lit. b: Warunkiem koniecznym ustalenia oceny prezentowanego rozwiązania jest uzyskanie min. 90% ocen prawda dla zbioru weryfikowanych kryteriów dopuszczających; co oznacza, że ocena końcowa prezentowanego rozwiązania odwołującego nie mogła być dokonana wobec braku uzyskania min. 90% ocen prawda dla zbioru weryfikowanych kryteriów dopuszczających”.

W przypadku oceny oferty przystępującego skład orzekający Izby w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 257/17 wskazał, że: „zarzuty wobec oferty uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione w pkt 3-5 w odwołaniu, zostały oparte na tych samych podstawach faktycznych: w toku prezentacji uczestnik postępowania przedstawił rozszerzony zakres funkcjonalności w stosunku do zaoferowanego w ofercie, w sytuacji, gdy wg oświadczenia zamawiającego nie dokonał on jeszcze oceny końcowej prezentowanego rozwiązania, którą stanowi spełnienie wymagań kryteriów dopuszczających i suma punktów przyznanych dla wszystkich kryteriów premiujących

– Izba uznała, że zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 3-5 dotyczą zaniechania czynności, które może być dopiero ewentualnym skutkiem zakończonej procedury badania i oceny ofert. (…) W konsekwencji Izba nie oceniała zarzucanego w odwołaniu zaniechania zamawiającego, podzielając stanowisko zamawiającego i uczestnika postępowania, że w przedstawionych okolicznościach, zarzuty wskazane w pkt 3-5 odwołania są przedwczesne.

Izba też uznała, że informacja zamawiającego zamieszczona w piśmie z dnia 26 stycznia 2017 r. o uzyskanej przez wykonawców punktacji, która „przedstawiałaby się (…)”, pomimo odrzucenia oferty odwołującego i niezakończonej procedury badania i oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego, jako hipotetyczna, nie powinna być zamieszczona w tym piśmie na zasadzie symulacyjnej punktacji.” (str. 28-29).

KIO 389/17

Po złożeniu przez odwołującego poprzedniego odwołania (z dnia 6 lutego 2017 r.) zamawiający nie tylko, że nie zakończył procedury badania i oceny ofert (nie podjął żadnych czynności w tym zakresie), ale pismem z dnia 6 marca 2017 r. unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego (powołując się na wyrok Izby z dnia 24 lutego 2017 r., jaki zapadł w sprawie o sygn. akt KIO 257/17.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…)”

Skoro jednak – co niewątpliwe – zamawiający nie ocenił jeszcze ani oferty odwołującego, ani oferty przystępującego w kryterium „Funkcjonalność" w zakresie tzw. kryteriów premiujących to uznać należy, że przypisywanie zamawiającemu jakichkolwiek naruszenia przepisów ustawy Pzp w tym zakresie (co do samej oceny i jej dokumentowania) jest bezprzedmiotowe.

Skład orzekający Izby zauważa, że błędnie odwołujący za dokonanie oceny uznał symulację zamawiającego, o czym wypowiedziała się już Izba w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 257/17: „Izba też uznała, że informacja zamawiającego zamieszczona w piśmie z dnia 26 stycznia 2017 r. o uzyskanej przez wykonawców punktacji, która „przedstawiałaby się (…)”, pomimo odrzucenia oferty odwołującego i niezakończonej procedury badania i oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego, jako hipotetyczna, nie powinna być zamieszczona w tym piśmie na zasadzie symulacyjnej punktacji.” (str. 29).

Z powyższych względów skład orzekający Izby zarzutów, jako przedwczesnych, nie oceniał.

Zarzut zaniechanie przez blisko dwa miesiące oceny oferty przystępującego w kryterium funkcjonalnym pomimo faktu, iż sama prezentacja trwała jedynie 80 minut, a także pomimo tego, że faktycznie zamawiający nie ma co oceniać w zakresie oferty przystępującego, gdyż brak jest w dokumentacji postępowania jakichkolwiek danych pozwalających na dokonanie tej oceny nie potwierdził się.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 marca 2017 r., Odpowiedzi na odwołanie zamawiającego (pismo z dnia 12 marca 2017 r.), Pisma procesowego przystępującego (pismo z dnia

13 marca 2017 r.), a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upłynął 12 grudnia 2016 r. Złożono dwie oferty: odwołującego i przystępującego.

Prezentacje oferowanych przez obu wykonawców rozwiązań odbyły się w dniu 4 stycznia 2017 r. Protokół z przeprowadzonej prezentacji został przekazany przez zamawiającego do podpisu odwołującego w dniu 16 stycznia 2017 r. i ponownie w dniu 23 stycznia 2017 r. Pismami z dnia 18 i 23 stycznia 2017 r. protokół ten został zakwestionowany przez odwołującego.

Pismem z dnia 2 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty.

Pismem z dnia 6 lutego 2017 r. odwołujący złożył odwołanie – postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 257/17.

Odwołanie z dnia 6 lutego 2017 r. zostało rozpoznane na dwóch rozprawach: w dniu 17 i 22 lutego 2017 r. Izba wydała wyrok w dniu 24 lutego 2017 r., uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nie uwzględniając pozostałych zarzutów odwołania.

W uzasadnieniu Izba wskazała: „Zatem, uwzględnienie zasadnego w tym zarzucie odwołania, oznacza nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty bez unieważnienia prezentacji próbki, która formalnie odbyła się i nie podlega powtórzeniu.

W tej sytuacji po stronie zamawiającego leży decyzja co do dalszych czynności, których nie podejmował, również wobec oferty drugiego wykonawcy, w tym oceny ofert w kryteriach, uwzględniając zmienioną niniejszym wyrokiem ocenę próbki odwołującego w kryterium 11 i 12.” Do dnia rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 389/17 zamawiającemu nie doręczono odpisu wyroku z dnia 24 lutego 2017 r.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Przepisy ustawy Pzp nie wskazują terminu, w jakim zamawiający zobligowany jest dokonać czynność badania i oceny ofert, wobec czego każdorazowo oceny wymaga, na tle konkretnego stanu faktycznego, czy zamawiający dopuścił się zaniechania.

KIO 389/17

W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie od upływu terminu składania ofert (12 grudnia 2017 r.) do dnia złożenia odwołania (27 lutego 2017 r.) minęły ponad dwa miesiące.

Jednak odwołujący, składając w dniu 27 lutego 2017 r. rozpoznawane obecnie przez Izbę odwołanie, całkowicie pominął istotną okoliczność, tj. że ze względu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 257/17, nakazujący zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiającemu potrzebny jest, po dniu wydania wyroku, dodatkowy czas na badanie i ocenę ofert.

Za uzasadnione skład orzekający Izby uznał wstrzymanie się przez zamawiającego z czynnością badania i oceny ofert ze względu na brak możliwości zapoznania się z uzasadnieniem ww. wyroku (zamawiającemu, jak i odwołującemu, do dnia rozprawy, tj. 13 marca 2017 r. nie doręczono odpisu wyroku) – sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania podnosił ścisły związek funkcjonalności premiujących nr 1 i 3 z funkcjonalnościami dopuszczającymi nr 11 i 12 (dotyczą integracji – str. 11 i 13 odwołania). Poznanie argumentacji Izby w tym zakresie jest więc dla zamawiającego istotne dla prawidłowej oceny ofert w kryteriach premiujących.

Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do tego zarzutu odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

KIO 389/17

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

KIO 389/17