Wyrok KIO 339/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 339/17

WYROK z dnia 10 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Kisiel Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzib ą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzib ą w Wyszkowie,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Atende Medica Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynno ś ci oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu, poł ą czone wraz z wyst ą pieniem - na podstawie § 2 ust. 6 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia - do Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Szpital w Ił ż y o przedło ż enie informacji, dotycz ą cych zamówienia, opisanego w cz ęś ci IV C – zdolno ść techniczna i zawodowa (str. 13) jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) oraz w pkt 1 wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw - zawartych w ofercie wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - w zakresie warto ś ci dostarczonego sprz ę tu komputerowego (w tym sprz ę tu serwerowego);

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzib ą w Wyszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzib ą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzib ą w Wyszkowie na rzecz wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzib ą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodnicz ą cy: ………………..………….

Sygn. akt: KIO 339/17 ‎ UZASADNIENIE

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzib ą w Wyszkowie (dalej: „Zamawiaj ą cy” lub „SPZZOZ”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustaw ą " lub "Pzp" – post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „E - usługi w SPZZOZ w Wyszkowie". Szacunkowa warto ść przedmiotowego zamówienia jest wy ż sza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S190-341788 w dniu 10 pa ź dziernika 2016 r.

W dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiaj ą cy, za drog ą elektroniczn ą i faksow ą , powiadomił wykonawców ubiegaj ą cych si ę o zamówienie, w tym wykonawc ę Comarch Healthcare S.A. z siedzib ą w Krakowie (dalej: „Comarch” lub „Odwołuj ą cy”) o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej za któr ą została uznana oferta wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: „Przyst ę puj ą cy” lub „Atende”).

W dniu 20 lutego 2017 r. Comarch wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty Atende, pomimo ż e tre ść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy; 2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Atende z post ę powania, pomimo ż e wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu - co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy; 3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Atende z post ę powania, pomimo ż e wykonawca ten w wyniku co najmniej ra żą cego niedbalstwa wprowadził

zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu oraz który co najmniej w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d Zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia - mog ą ce mie ć wpływ na wynik prowadzonego post ę powania czynno ś ci uznania - co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Atende, pomimo ż e oferta tego wykonawcy zawiera bł ą d w obliczeniu ceny - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz dokonanie niewła ś ciwej oceny oferty w zakresie tzw. odwróconego VAT - której mo ż na było unikn ąć , gdyby zwrócono si ę o stosowne wyja ś nienia do tego wykonawcy - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 87 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 3a ustawy; 5. prowadzeniu post ę powania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy; 6. dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci wyboru oferty Atende jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zosta ć odrzucona - co stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy.

W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:  uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty Atende,  dokonanie ponownej czynno ś ci oceny ofert,  wykluczenia wykonawcy Atende z post ę powania,  odrzucenia oferty wykonawcy Atende,  wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Comarch wyja ś niał:

Zarzut 1 - zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Atende - niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz

Odwołuj ą cy wywodził powy ż szy zarzut z trzech ró ż nych, niezale ż nych podstaw faktycznych.

Po pierwsze - wskazywał, ż e ka ż da oferta składania w niniejszym post ę powaniu miała - zgodnie z zał ą cznikiem nr 1 do siwz - obejmowa ć równie ż dostaw ę sprz ę tu, w tym: 2.4. Zakup przeł ą czników - 2 sztuki 2.5 Zakup przeł ą czników 52 portów - 4 sztuki 2.6 Zakup przeł ą cznika 28 porty- 6 sztuk 2.8 Punkty dost ę powe 48 sztuk 2.10 Zakup licencji do zarz ą dzania u ż ytkownikami

Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy okre ś lił w pkt 3.2.2 siwz, i ż : w celu potwierdzenia, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym w siwz, Zamawiaj ą cy wymaga doł ą czenia do oferty, co nast ę puje:

a) specyfikacje techniczne sprz ę tu i wymagane o ś wiadczenia producentów sprz ę tu, b) karty katalogowe sprz ę tu.

Odwołuj ą cy zarzucał, i ż oferta wykonawcy Atende nie pozwala na podj ę cie wiedzy co konkretnie wybrany wykonawca w ww. zakresie oferuje, gdy ż Atende nie okre ś lił bowiem w ż adnym miejscu oferty jakie urz ą dzania, odpowiadaj ą ce wymogom pkt 2.4, 2.5, 2.6, 2.8 i 2,10 - oferuje. Wykonawca Atende zał ą czył co prawda do oferty karty katalogowe oferowanych produktów, jednak nie umo ż liwiaj ą one potwierdzenia czy zaproponowane urz ą dzenia spełniaj ą wymagania okre ś lone w siwz, a nade wszystko - jak wskazano wy ż ej - nie pozwalaj ą nie precyzuj ą co konkretnie zaoferował w tym zakresie wykonawca. Przykładowo Atende mógł dokona ć takiego wskazania b ą d ź poprzez - jak to uczynił Odwołuj ą cy - wpisanie konkretnego modelu

oferowanych urz ą dze ń wprost w tre ś ci oferty [formularz sprz ę towy składany w ofercie był edytowalny], b ą d ź poprzez np. zakre ś lenie na zał ą czonej do oferty karcie katalogowej, sprz ę tu który model oferuje.

Zdaniem Comarch problem le ż y w tym, i ż np. dla przeł ą czników wymaganych w punktach 2.4, 2.5, 2.6 zał ą cznika nr 1 do siwz zał ą czone karty katalogowe obejmuj ą kilka odmiennych modeli urz ą dze ń , istotnie ró ż ni ą cych si ę pomi ę dzy sob ą parametrami technicznymi. Co wi ę cej - niektóre spo ś ród wymienionych modeli pozwalaj ą na spełnienie wymaga ń siwz, niektóre za ś nie. Tymczasem Zamawiaj ą cy okre ś lił wymagania dla ww. sprz ę tu bardzo szczegółowo.

Odwołuj ą cy twierdził, ze karta katalogowa, znajduj ą ca si ę w ofercie Atende obejmuje a ż 5 ró ż nych modeli przeł ą czników dla serii D-Link DGS-3420, które s ą opisane w tej karcie: DGS-3420-28TC, DGS-3420-28PC, DGS-3420-28SC, DGS- 3420-S2T czy DGS-3420-S2P. Nie wiadomo zatem, który konkretnie z tych modeli jest przedmiotem oferty. Co wi ę cej - 2 spo ś ród ww. 5-u modeli urz ą dzenia nie spełniaj ą innych wymaga ń siwz. Odwołuj ą cy wskazywał, ż e modele DGS-3420-28TC oraz DGS-3420- 28PC nie spełniaj ą wymagania ś redniego czasu pomi ę dzy awariami (MTBF, z ang. Mean Time Between Fialures), który powinien mie ć warto ść , zgodnie z wymaganiem siwz, okre ś lonym w zał ą czniku nr 1 do siwz na str. 58, dla zaproponowanego urz ą dzenia co najmniej 290 000 godzin.

Tymczasem powy ż sze 2 modele zawarte na karcie katalogowej Atende posiadaj ą warto ść MTBF odpowiednio 287 763 i 230 906 godzin. Wynika to zarówno z karty katalogowej znajduj ą cej si ę w ofercie firmy Atende jak i z opisu parametrów urz ą dze ń dost ę pnych na stronie xstack-12plus-managed-stackable- gigabit-switches.

Z powy ż szego braku wskazania oferowanych w ramach oferty Atende modeli sprz ę tu wynikaj ą doniosłe konsekwencje dla oceny tej oferty. W ocenie Comarch Zamawiaj ą cy nie ma wiedzy który model wykonawca ten oferuje - a ustalenie

powy ż szego niechybnie prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji pomi ę dzy wykonawc ą a Zamawiaj ą cy w zakresie przedmiotu oferty. Ponadto fakt, ż e w obr ę bie zaoferowanej w ś wietle oferty alternatyw ró ż nych modeli sprz ę tu (w przykładzie z pkt. 2.4. a ż 5 ró ż nych modeli) jedne modele spełniaj ą wymagania siwz, a inne nie, powoduje, ż e poprawa oferty w tym zakresie nie jest mo ż liwa - bowiem prowadziła by do okre ś lenia oferowanego przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert. Nie sposób nie zauwa ż y ć , ż e po terminie składania ofert wykonawca na ewentualne zapytanie Zamawiaj ą cego z pewno ś ci ą wskazałby model zgodny z siwz, a nie ten niezgodny (np. nie spełniaj ą cy wymogu ś redniego czasu pomi ę dzy awariami).

Z kolei Zamawiaj ą cy nie ma wiedzy ani podstaw by samodzielnie dokona ć poprawy oferty w tym zakresie - nigdzie w tre ś ci oferty nie ma bowiem wskazania pozwalaj ą cego na takie ustalanie.

Po drugie - kolejn ą , niezale ż n ą podstaw ą faktyczn ą postawionego zarzutu (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest okoliczno ść , i ż oferta wykonawcy Atende nie spełnia wymagania siwz - okre ś lonego w zał ą czniku nr 1 do siwz na str. 39 dla „1.12 Stanowisko komputerowe przeno ś ne Typ F - 1 sztuka" w zakresie zaproponowanego dysku twardego.

Zgodnie z ww. zapisem siwz przedmiot zamówienia obejmuje „Dysk twardy: SSD min. 128GB" (z ang. Solid State Drive) - wobec powy ż szego nale ż ało zaoferowa ć dysk półprzewodnikowy, który nie specyfikuje si ę pr ę dko ś ci ą obrotow ą , gdy ż zamiast talerzy magnetycznych posiada do zapisu pami ęć flash, dzi ę ki czemu dyski SSD s ą dyskami wydajniejszymi i trwalszymi od standardowych dysków magnetycznych. Tymczasem w ofercie firmy Atende został zaproponowany dla urz ą dzenia Dell E5570 „standardowy dysk magnetyczny", co wynika z zamieszczonej przez firm ę Atende szczegółowej specyfikacji. Tym samym, w opinii Odwołuj ą cego, tre ść oferty wykonawcy Atende jest niezgodna z tre ś ci ą siwz - oferuje bowiem stanowisko komputerowe przeno ś ne z innym dyskiem ni ż wymagany w specyfikacji.

Po trzecie - wykonawcy zobowi ą zani byli zgodnie z siwz do zał ą czenia do oferty wypełnionego zał ą cznika nr 1 - zzczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z instrukcj ą znajduj ą c ą si ę w tym zał ą czniku, oferent podczas wypełniania zał ą cznika musiał wskaza ć producenta oraz model oferowanego urz ą dzenia oraz potwierdzi ć jego oferowane parametry poprzez zał ą czenie kart katalogowych.

Odwołuj ą cy w zwi ą zku z powy ż szym zarzucał, i ż oferta wykonawcy Atende nie spełnienia wymaga ń siwz dla „system zabezpieczenia sieci - LAN" (pkt 2.9). Jednym z nich była konieczno ść obsługi przez system zabezpiecze ń sieci LAN „obsługi kart SD". Tymczasem zaproponowane przez wykonawc ę Atende na str. 72 zał ą cznika nr 1 do siwz urz ą dzenie STORMSHIELD SN510+ Premium nie spełnia tego wymogu, gdy ż nie obsługuje kart SD, która to funkcjonalno ść była wymagana przez Zamawiaj ą cego.

Zarzut 2 - zaniechanie wykluczenie wykonawcy Atende z uwagi na nie wykazanie warunków udziału w post ę powaniu

Warunkiem udziału w post ę powaniu w zakresie wiedzy i do ś wiadczenia było posiadanie przez wykonawców nast ę puj ą cego do ś wiadczenia: - jedno zamówienie (rozumiane w tre ś ci warunku jako umowa o zamówienie publicznej, w ramach którego Wykonawca:

a) wdro ż ył zintegrowany system informatyczny obejmuj ą cy co najmniej: HIS oraz ERP zawieraj ą cy przynajmniej nast ę puj ą ce moduły: izba przyj ęć , ruch chorych, zlecenia, oddział, blok operacyjny, apteka, apteczka oddziałowa, gabinet lekarski, przychodnia AOS, rehabilitacja, epidemiologia, rejestracja do poradni, archiwum, kolejki oczekuj ą cych, pracowania diagnostyczna, JGP, Finansowo-Ksi ę gowy, Kadry-Płace, ś rodki trwałe, magazyny, b) przeprowadził szkolenie dla pracowników zamawiaj ą cego, w tym z zakresu administrowania ww. systemu informatycznego oraz z zakresu u ż ytkowania przynamniej ww. modułów,

c) dostarczył sprz ę t komputerowy (w tym serwerowy), o ł ą cznej warto ś ci nie mniejszej ni ż 2 500 000,00 zł brutto, d) zbudował sie ć logiczn ą wykorzystywan ą przez ww. system informatyczny, e) wykonał modernizacj ę serwerowni.

Comarch wyja ś niał, ż e wykonawca Atende jako realizacj ę /zamówienie spełniaj ą ce przedmiotowy warunek wskazał umow ę zrealizowan ą na rzecz SPZZOZ Szpital w Ił ż y, wskazuj ą c m.in., ż e przedmiotowa umowa spełnia ww. warunek w zakresie warto ś ci dostarczonego sprz ę tu komputerowego (w tym serwerowego) o warto ś ci ponad 2 500 000 zł brutto.

Odwołuj ą cy zarzucał po pierwsze, i ż zakres tego zamówienia obejmował głównie systemy informatyczne, a sam sprz ę t był jedynie jego mał ą , niewielk ą cz ęś ci ą . Tymczasem warto ść cało ś ci zamówienia podana przez w niniejszej ofercie opiewa na 2 718 300,00 zł. brutto - a zatem niewiele ponad wymagan ą w warunku warto ść sprz ę tu (ró ż nica wynosi ok. 200 tys. zł).

Z o ś wiadczenia wykonawcy Atende zawartego w JEDZ, a nast ę pnie ze zło ż onego wykazu wykonanych zamówie ń wynika zatem, i ż wykonawca twierdzi, i ż warto ść cało ś ci zamawianych do wdro ż enia licznych systemów informatycznych, szkole ń , wieloletniej gwarancji, licencji na wdra ż ane oprogramowanie wynosiła tylko ok 200 tys. zł. za ś najwi ę cej - gdy ż „ponad 2 500 000,00 zł. brutto" wart w ramach tego zamówienia był wła ś nie sprz ę t. Tymczasem- zdaniem Odwołuj ą cego - tak nie jest.

Z uwagi na fakt, i ż powy ż sze zamówienie referencyjne stanowiło umow ę jawn ą , zawart ą z jednostk ą finansów publicznych, dane na temat ww. umowy s ą łatwo dost ę pne. Powołane zamówienie zostało udzielone w ramach post ę powania o numerze 2013/S 219-381473, ogłoszonego w dniu 12 listopada 2013 r. w TED, przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Szpital w Ił ż y, ul. Bodzenty ń ska 17, 27-100 Ił ż a, pn. „ Ś RODOWISKO TELEINFORMATYCZNE SP ZZOZ W IŁ Ż Y DLA GROMADZENIA, PRZETWARZANIA I WYMIANY DANYCH MEDYCZNYCH, DOKUMENTACJI MEDYCZNEJ W SYSTEMIE

ELEKTRONICZNEGO OBIEGU .......... DOKUMENTÓW ................. ORAZ ....... WYTWARZANIA ................. I UDOST Ę PNIANIA E-USŁUG DLA PACJENTÓW". Co wi ę cej - jedna ze spółek Grupy Kapitałowej Odwołuj ą cego tj. Comarch Polska S.A. ubiegała si ę o przedmiotowe zamówienia, zło ż yła nawet ofert ę - jednak post ę powanie zostało uniewa ż nione. Ponowne post ę powanie w tym przedmiocie - wła ś nie to które zostało wskazane jako zamówienie referencyjne w wykazie wykonawcy Atende (opis przedmiotu zamówienia w obu post ę powania nie ró ż nił si ę ) zostało wygrane przez Atende. Comarch na marginesie wskazywał, i ż w powtórzonym po uniewa ż nieniu post ę powaniu Comarch Polska - pomimo przygotowania oferty - finalnie nie ubiegała si ę o jego udzielenie, co było podyktowane konieczno ść rozdysponowania dedykowanego zespołu do realizacji innego kontraktu.

Konkretyzuj ą c zarzut - wskazano po pierwsze, ż e zgodnie z siwz na zakres umowy podanej przez wykonawc ę Atende w JEDZ i nast ę pnie wykazie składały si ę nast ę puj ą ce elementy (informacja ta znajduje si ę na stronach 7-10 siwz z tego post ę powania):

o Zadanie 1 - wdro ż enie Zintegrowanego Systemu Informatycznego szpitala w cz ęś ci medycznej oraz w cz ęś ci zarz ą dczej (czyli system HIS i system ERP wraz baz ą danych, dostawa, instalacja, konfiguracja, wdro ż enie oraz ś wiadczenie 3 letniej usługi serwisowej na ww. systemy oraz na system bazy danych o Zadanie 2 - wdro ż enie Elektronicznego Obiegu Dokumentów i systemu zarz ą dzania tre ś ci ą , dostawa, instalacja, konfiguracja, wdro ż enie oraz ś wiadczenie 3 letniej usługi serwisowej na w/w system o Zadanie 3 - budowa portalu intranetowego oraz e-pacjenta - dostawa, instalacja, konfiguracja, wdro ż enie oraz ś wiadczenie 3 letniej usługi serwisowej na ww. system o Zadanie 4 - budowa usług ś rodowiska informatycznego (system zarz ą dzania identyfikatorami i kodami kreskowymi, system zarz ą dzania tre ś ci ą , aplikacje kart elektronicznych oraz usługi integracji tych systemów z EOD, portalem i

ZSI dostawa, instalacja, konfiguracja, wdro ż enie oraz ś wiadczenie 3 letniej usługi serwisowej na ww. systemy o Zadanie 5 - budowa infrastruktury transmisji danych ś rodowiska informatycznego szpitala - rozbudowa istniej ą cej przewodowej transmisji danych oraz dostawa, rozmieszczenie i zainstalowanie składników instalacji bezprzewodowej transmisji danych wraz 3 letnimi usługami gwarancyjnymi i serwisowymi o Zadanie 6 - budowa infrastruktury przetwarzania danych - w tym modernizacja pomieszcze ń serwerowni, systemy nadzoru, kontroli i zabezpieczenia pomieszcze ń wraz z 3 letnimi usługami gwarancyjnymi o Zadanie 7 - budowa infrastruktury zarz ą dzania ś rodowiskiem i uwierzytelniania - w tym dostawa, rozmieszczenie i zainstalowanie składników instalacji zarz ą dzania ś rodowiskiem i uwierzytelniania, dostawa oprogramowania realizuj ą cego funkcje usługi katalogowej z odpowiednimi licencjami, instalacja, konfiguracja i wdro ż enie oprogramowania realizuj ą cego funkcje usługi katalogowej, konfiguracja i wdro ż enie funkcji zdalnego w trybie wirtualnej sieci prywatnej (VPN), uruchomienie i konfiguracja usług uwierzytelniania dost ę pu do sieci i jej u ż ytkowników (NAC), wraz z 3 letnimi usługami gwarancyjnymi o Zadanie 8 - opracowanie polityki bezpiecze ń stwa informacji

Zdaniem Odwołuj ą cego z powy ż szego zakresu wynika, ż e sprz ę t był mało istotnym składnikiem tego zamówienia. Główny zakres przedmiotu tego zamówienia to du ż e systemy szpitalne, takie jak HIS, ERP, Portal, E-usługi wraz z 3 letnimi usługami serwisowymi - co prowadzi do wniosku, i ż nie mogły one kosztowa ć tylko 218 300 zł brutto, czyli 177 479 zł netto. Odwołuj ą cy wskazywał, ż e warto ść tego sprz ę tu w przygotowanej ofercie Comarch wg wycen otrzymanych na jego potrzeby przez poddostawców wynosiła 720 000,00 zł netto/885 600,00 zł brutto. Odwołuj ą cy miał ś wiadomo ść , ż e pomi ę dzy wykonawcami mog ą istnie ć ró ż nice w wycenie sprz ę tu, b ę d ą ce pochodn ą otrzymywanych przez nich indywidualnie upustów. Nie mniej jednak wyst ę puj ą ce w tym zakresie zró ż nicowanie cen ofert przekazywanych ró ż nym partnerom przez producentów sprz ę tu oscyluje w granicach zazwyczaj od kilku procent do kilkudziesi ę ciu procent. W tym przypadku jednak ró ż nica pomi ę dzy cen ą sprz ę tu pod

dokładnie takie samo zamówienie otrzyman ą od poddostawców przez Comarch Polska S.A. a warto ś ci ą sprz ę tu podawan ą w niniejszej ofercie (JEDZ, Wykaz) przez Atedne wynosi a ż 282%. Taka ró ż nica nie znajduje uzasadnienia ani w rynkowej praktyce, ani w statusie handlowym i rynkowym Comarch Polska S.A. vs. firmy Atende. Podsumowuj ą c Odwołuj ą cy twierdził, i ż podane na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przez wykonawc ę Atende w ofercie do ś wiadczenie w postaci zamówienia wykonanego dla rzecz SPZZOZ Szpital w Ił ż y, obejmowało sprz ę t komputerowy (w tym serwerowy) o warto ś ci ponad 2 500 000 zł brutto.

Zarzut 3 - zaniechanie wykluczenie wykonawcy Atende - wprowadzenia w bł ą d Zamawiaj ą cego

Comarch twierdził, ż e w zakresie opisanym w zarzucie 2, wykonawca Atende ś wiadomie wprowadził Zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e spełnia ww. warunek udziału w post ę powaniu - przedstawił bowiem ewidentnie informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d Zamawiaj ą cego, maj ą ce istotny wpływ na ocen ę jego oferty, a zatem maj ą ce wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu. Wprowadzenie w bł ą d o którym mowa powy ż szej zawiera si ę dokładnie w tre ś ci oferty wykonawcy Atende, który dwukrotnie w JEDZ (raz w tre ś ci pierwotnej zło ż one, a drugi raz w wyniku uzupełnienia JEDZ w dniu 30.12.2016r. w innym zakresie - jednak informacja ta została za drugim razem podtrzymana), a kolejny raz w ramach zło ż onego wykazu usług podał informacj ę , i ż warto ść sprz ę tu komputerowego w ramach tego zamówienia wynosiła ponad 2 500 000, 00 zł. brutto. W ocenie Comarch powy ż sze twierdzenia s ą nieprawdziwe i wprowadzaj ą Zamawiaj ą cego w bł ą d co do rzeczywistej warto ś ci dostarczanego w ramach tego zamówienia sprz ę tu, Tym bardzie, ż e przecie ż dostawa sprz ę tu jest de facto odsprzeda żą - w zwi ą zku z czym istnieje w tym zakresie konieczno ść dokonywania zakupów u podmiotów obcych, powstaj ą w tym zakresie konkretne koszty - ewidencjonowane przez ka ż d ą spółk ę z przyczyn cho ć by podatkowych. Bł ą d w tym zakresie nie ma ż adnego usprawiedliwienia i ś wiadczy o ś wiadomym, a co najmniej wynikaj ą cym z ra żą cego niedbalstwa, wprowadzeniu zamawiaj ą cego w bł ą d co do

spełnienia przez tego wykonawc ę warunków podmiotowych w ramach niniejszego post ę powania. Powy ż sze wprowadzenie w bł ą d pozwoliło na nieprawidłow ą ocen ę do ś wiadczenia wykonawcy Atende - co miało wpływ na wynik post ę powania, zako ń czony wyborem oferty tego wykonawcy. Zdaniem Odwołuj ą cego w okoliczno ś ciach sprawy nale ż y uzna ć , i ż zło ż enie przedmiotowego o ś wiadczenia nie jest wynikiem jakiego ś przeoczenia, bł ę du czy niezamierzonej omyłki wykonawcy Atende - lecz o ś wiadczeniu temu przy ś wiecał zamiar Atende wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d - w celu uzyskania zamówienia, maj ą c ś wiadomo ść szkodliwego skutku swego działania w kontek ś cie posłu ż enia si ę w/w dostaw ą , która została wykorzystana, ju ż poza wiedz ą wystawcy referencji, na potwierdzenie do ś wiadczenia innego ni ż wynikało z ogólnej tre ś ci referencji. Trudno bowiem przyj ąć , i ż profesjonalny uczestnik rynku nie kontroluje, nie wie lub „zapomina" o tym jaka warto ść przedmiotu zamówienia była realizowana na rzecz jednego z klientów publicznych, tym bardziej w sytuacji, gdy referencja została wystawiona stosunkowo niedawno. Trudno zatem przyj ąć brak wiedzy czy ś wiadomo ś ci równie ż co do cho ć by rozlicze ń podatku VAT od dostarczonego wówczas sprz ę tu, który zreszt ą musiał zosta ć zamówiony i równie ż rozliczony u konkretnego producenta. W profesjonalnym obrocie za wykonaniem okre ś lonego zobowi ą zania id ą przecie ż rozliczenia oraz powstaje obowi ą zek podatkowy - stosownie do obj ę tej nimi usługi lub towaru. Równie ż z tego punktu widzenia „omyłka” czy lub nieumy ś lny bł ą d w zakresie twierdzenia o rzeczywistej warto ś ci dostaw jest wykluczone. Zdaniem Odwołuj ą cego spełnione s ą przesłanki pozwalaj ą ce - w okoliczno ś ciach tej konkretnej sprawy - na uznanie intencjonalnego i ś wiadomego działania przez Przyst ę puj ą cego i wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d, co ma wpływ na wynik post ę powania. Wykonawca Atende musiał bowiem mie ć ś wiadomo ść okoliczno ś ci dotycz ą cych dostawy, a wpisuj ą c do oferty informacje odmienne ni ż prawdziwy stan rzeczy - działał z zamiarem wprowadzenia w bł ą d.

Zarzut 4 - bł ą d w obliczeniu ceny, niewła ś ciwa ocena oferty w zakresie tzw. odwróconego VAT

Odwołuj ą cy wskazywał, ż e w tre ś ci formularza ofertowego nale ż ało poda ć informacj ę , czy wybór oferty b ę dzie prowadzi ć do powstania u Zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego. Wykonawca Atende uzupełnił w tym zakresie formularz ofertowy w nast ę puj ą cy sposób:

Jak wida ć z powy ż szego wykonawca ten wskazuj ą c nazw ę (rodzaj) usługi, których ś wiadczenie b ę dzie prowadzi ć do jego powstania i podał: „cało ść przedmiotu zamówienia”, Jednocze ś nie, okre ś laj ą c warto ść netto t ę go zakresu - czyli całego przedmiotu zamówienia - na kwot ę 2 992 953,00 zł. Jest to zatem - w ś wietle oferty wykonawcy Atende - warto ść netto całego zamówienia.

Zdaniem Odwołuj ą cego na tym tle rysuj ą si ę nast ę puj ą ce nieprawidłowo ś ci:

Po pierwsze - je ż eli warto ść netto całego zamówienia wynosi 2 992 953,00 zł. - to w ofercie nast ą pił bł ą d w obliczeniu ceny, bowiem kwota ta powi ę kszona o podatek VAT - czyli cena brutto oferty została okre ś lona na 3 627 602,18 zł. - pkt 5 Formularza Ofertowego poni ż ej, podczas gdy prawidłowa kalkulacja winna wynosi ć - dodaj ą c do podanego netto warto ść brutto wg stawki 23% - 3 681332,19 zł, czyli wi ę cej ni ż wynosi podana cena oferty.

Comarch wyja ś niał, ż e nawet je ś li w jakiej ś cz ęś ci przedmiotu zamówienia wykonawca Atende oferuje przedmiot z inn ą stawk ą VAT - np. 8% - nie ma mo ż liwo ś ci poprawienia matematycznego (rachunkowego) powstałej niezgodno ś ci w tym zakresie, bowiem powy ż szy bł ą d nie jest bł ę dem czysto rachunkowym, a bł ę dem wynikaj ą cym z bł ę dnego obliczenia ceny w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia z zastosowaniem stosownych stawek podatkowych - tym bardziej, i ż nie

s ą znane, gdy ż nie zostały wydzielone - warto ś ci usług podlegaj ą cych opodatkowaniu według innej ni ż podstawowa stawki. Zdaniem Comarch poprawienie powy ż szego musiałoby prowadzi ć do nieuchronnych negocjacji ceny oferty w toku prowadzonych wyja ś nie ń - co nie jest dopuszczone przez ustaw ę (Zamawiaj ą cy musiałby podj ąć wiedz ę nie wynikaj ą c ą z tre ś ci oferty jaka jest warto ść elementu zamówienia obj ę tego opodatkowaniem jako np. produkt medyczny w wysoko ś ci 8% VAT). Po drugie - na powy ż szy bł ą d nakłada si ę problem zwi ą zany z okre ś leniem zakresu zastosowania tzw. podatku odwróconego VAT. Niew ą tpliwie w zakres przedmiotu zamówienia wchodz ą produkty w stosunku do których taki odwrócony podatek VAT wyst ę puje (np. tablety). Odwołuj ą cy wyodr ę bnił ten zakres we własnej ofercie - ograniczaj ą c go do wymaganego w ofercie przedmiotu z którego oferowaniem wi ąż e si ę powstanie powy ż szego obowi ą zku. Niew ą tpliwe w przypadku niniejszego zamówienia materializuje si ę wymóg zło ż enia o ś wiadczenia w trybie art. 93 ust 3a Pzp. - z uwagi na obj ę ty ofert ą przedmiot opodatkowania. Nie mniej jednak z cał ą pewno ś ci ą nie mo ż e by ć to - jak wskazano w ofercie - „cało ść przedmiotu zamówienia", obejmuj ą ca przecie ż głównie oprogramowanie zapewniaj ą ce ś wiadczenie okre ś lonych w OPZ e-usług. Odwołuj ą cy zarzucał, ż e wykonawca Atende niewła ś ciwe wywi ą zał si ę z przedmiotowego obowi ą zku, bł ę dnie, tj. zbyt szeroko, przedstawiaj ą c nazw ę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub ś wiadczenie b ę dzie prowadzi ć do powstania w/w obowi ą zku. Z cał ą pewno ś ci ą bowiem cały przedmiot zamówienia nie podpada pod mechanizm tzw. odwróconego obci ąż enia, a jedynie jego cz ęść . Dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie niewła ś ciwego wywi ą zania si ę obowi ą zku informacyjnego regulowanego art. 93 ust. 3a Pzp wskazuje, ż e prawidłowa wykładania tego przepisu prowadzi do wniosku, i ż wymóg zło ż enia informacji odno ś nie tego czy wybór oferty prowadzi ć b ę dzie do powstania u Zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego odnosi si ę wył ą czenie do sytuacji, w której wykonawca składa ofert ę , której wybór prowadziłby do powstania takiego obowi ą zku u Zamawiaj ą cego. Odrzucenie zatem oferty, której wybór nie prowadzi do powstania u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego z tego wzgl ę du, ż e składaj ą cy j ą wykonawca nie zło ż ył informacji o tym wła ś nie, ż e wybór jego oferty nie b ę dzie prowadzi ć do powstania u Zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego jest sprzeczne z

ustaw ą z 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (tak np. KIO 914/16). Nadto wskazuje si ę w orzecznictwie, ż e omyłkowe, a nawet niewła ś ciwe, wypełnienie przez wykonawc ę pozycji formularza ofertowego zwi ą zane z wykonaniem ci ążą cego na wykonawcy obowi ą zku informacyjnego w stosunku do zamawiaj ą cego o ewentualnym powstaniu po stronie Zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego (art. 91 ust. 3a Pzp) nie jest obwarowane sankcj ą odrzucenia oferty.

Zdaniem Comarch wymaga podkre ś lenia pozytywna deklaracja wykonawcy Atende w tym zakresie w ofercie. Wykonawca ten jednoznacznie okre ś lił, i ż oferta jego do takiego obowi ą zku prowadzi (zaznaczaj ą c TAK). Zarzucamy jednak ż e wadliwie okre ś lił zakres tego obowi ą zku - uniemo ż liwiaj ą c Zamawiaj ą cemu wywi ą zanie si ę nało ż onych na niego zobowi ą za ń podatkowych (jak wy ż ej wskazano „cały przedmiot zamówienia" - pomimo ż e ujawniono jego warto ść netto jako cało ś ci) - nie mo ż e w cało ś ci prowadzi ć do powstania obowi ą zku tzw. odwrotnego obci ąż enia, bowiem dostawa towarów wskazanych w poz. 28-28c zał ą cznika nr 11 do ustawy o VAT jest jedynie cz ęś ci ą , a cało ś ci ą przedmiotu zamówienia. Wobec powy ż szego Comarch zarzucał, ż e Zamawiaj ą cy - który zaniechał wezwania Atende do wyja ś nienia powy ż szego zakresu - czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp - dokonał oceny oferty Atende z naruszeniem prawa polegaj ą cym na niewła ś ciwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego mo ż na było unikn ąć , gdyby zwrócono si ę o stosowne wyja ś nienia do tego wykonawcy.

W dniu 22 lutego 2017 r. do Izby, ze strony wykonawcy Atende, wpłyn ę ło pismo, zawieraj ą ce zgłoszenie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego.

W dniu 7 marca 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestnika post ę powania odwoławczego Zamawiaj ą cy zło ż ył w formie pisemnej odpowied ź na odwołanie, zawieraj ą c ą argumentacj ę odnosz ą c ą si ę do zarzutów odwołania. W tre ś ci pisma Zamawiaj ą cy wnosił o oddalenie odwołania w cało ś ci jako bezzasadnego oraz zas ą dzenie od Odwołuj ą cego kosztów zast ę pstwa przed Izb ą . Odpis pisma Izba przekazała Odwołuj ą cemu oraz Przyst ę puj ą cemu.

Uwzgl ę dniaj ą c tre ść dokumentacji post ę powania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiaj ą cego, dowody oraz stanowiska i o ś wiadczenia Stron oraz uczestnika post ę powania odwoławczego zło ż one na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na wst ę pie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w ustawie przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzuty, polegaj ą ce na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Atende na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodno ść tre ść oferty tego wykonawcy z tre ś ci ą specyfikacji. Izba uznała, ż e zgłoszone zarzuty nie potwierdził si ę .

Z ustale ń Izby wynika, ż e Zamawiaj ą cy w siwz w rozdziale 2 wskazał, ż e szczegółowy zakres zamówienia został opisany w szczególno ś ci w zał ą czniku nr 1 – szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.

W powy ż szym zał ą czniku Zamawiaj ą cy podał, ż e oferent podczas jego wypełniania musi wskaza ć producenta oraz model oferowanego urz ą dzenia oraz potwierdzi ć jego oferowane parametry.

Izba ustaliła, ż e tre ś ci ą ww. zał ą cznika nr 1 do siwz Zamawiaj ą cy wymagał dostawy sprz ę tu, w tym: - 2.4. zakup przeł ą czników - 2 sztuki (str. 58-62 zał ą cznika). W tre ś ci wymaga ń Zamawiaj ą cy wskazał, ż e urz ą dzenie powinno charakteryzowa ć si ę ś rednim czasem pomi ę dzy awariami wynosz ą cym co najmniej 290 000 godzin. - 2.5 zakup przeł ą czników 52 portów - 4 sztuki (str. 62-64 zał ą cznika) - 2.6 zakup przeł ą cznika 28 porty- 6 sztuk (str. 64-68 zał ą cznika)

- 2.8 punkty dost ę powe 48 sztuk(str. 69-72 zał ą cznika) - 2.10 zakup licencji do zarz ą dzania u ż ytkownikami (str. 73-74 zał ą cznika).

Ponadto w zał ą czniku nr 1 do siwz w pkt 1.12 – Stanowisko komputerowe przeno ś ne Typ F - 1 sztuka (str. 38-41) Zamawiaj ą cy w zakresie dysku wskazał: „Dysk twardy: SSD min. 128GB". Natomiast w pkt 2.9 zał ą cznika nr 1 do siwz (str. 72-73) - system zabezpieczenia sieci – LAN w pkt. 18 zamawiaj ą cy okre ś lił „obsługa kart SD".

W pkt 3.2.2 siwz (str. 11 siwz) Zamawiaj ą cy sprecyzował, ż e „w celu potwierdzenia, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym w siwz, Zamawiaj ą cy wymaga doł ą czenia do oferty, co nast ę puje:

c) specyfikacje techniczne sprz ę tu i wymagane o ś wiadczenia producentów sprz ę tu, d) karty katalogowe sprz ę tu (…)”.

Izba ustaliła, ż e wykonawca Atende wraz z ofert ą w cz ęś ci jawnej zło ż ył wypełniony zał ą cznik nr 1 do siwz, specyfikacje techniczne i o ś wiadczenia producentów sprz ę tu, karty katalogowe w tym: sprz ę tu firmy D-link urz ą dzenia DGS – 3420 Series, w której podano dane techniczne 5 typów ww. urz ą dzenia, tj. DGS- 3420-28TC, DGS-3420-28PC, DGS-3420-28SC, DGS-3420-S2T czy DGS-3420- S2P. W tre ś ci zał ą cznika nr 1 wykonawca w pkt: 2.4, 2.5, 2.6, 2.8, 2.10 nie podał producenta i modelu oferowanego sprz ę tu. Natomiast w cz ęś ci niejawnej zło ż onej oferty wykonawca zawarł, w formie tabelarycznej (str. 863 i 864), zestawienie techniczno warto ś ciowe produktów, w którym na str. 864 w zakresie pkt 2.4, 2.5. 2.6, 2.8, 2.10 podał m. in. nazw ę produktu, producenta oraz model urz ą dzenia a tak ż e ilo ść oferowanych produktów. Izba ustaliła równie ż , ż e wykonawca Atende w tre ś ci wypełnionego zał ą cznika nr 1 do siwz w pkt 1.12 zaoferował urz ą dzenie firmy Dell E5570. Na str. 39 w kolumnie „Dysk” podano: „Dysk twardy: SSD min. 128 GB”.

W specyfikacji (str. 389 oferty), zawartej w ofercie Atende, opatrzonej dat ą 1.12.2016 podano: „standardowy dysk magnetyczny", natomiast w karcie katalogowej urz ą dzenia w kolumnie „Storage options” podano: SSD M.2 SATA: up to 512GB, OPAL SED options”. Równie ż w cz ęś ci niejawnej zło ż onej oferty wykonawca podał w tym zakresie konkretne dane urz ą dzenia wskazuj ą ce na zaoferowanie okre ś lonego rozwi ą zania.

Z ustale ń Izby wynika tak ż e, i ż wykonawca Atende w tre ś ci wypełnionego zał ą cznika nr 1 do siwz w pkt. 2.9 zaoferował urz ą dzenie STORMSHIELD SN510+ Premium (str. 72). W pkt. 18 na str. 73 ww. zał ą cznika podał: „obsługa kart SD”. Równie ż w cz ęś ci niejawnej zło ż onej oferty wykonawca podał w tym zakresie konkretne dane, wskazuj ą ce na zaoferowanie okre ś lonego rozwi ą zania.

W toku rozprawy Izbie zło ż ono nast ę puj ą ce dowody:  pismo D-link Polska Sp. z o.o., w którym stwierdzono, ż e urz ą dzenie DGS- 3420-28TC jest oferowane w wersji sprz ę towej B1, która spełnia wyspecyfikowane parametry, wł ą cznie z ilo ś ci ą godzin MTBF (wi ę ksza o ponad 29 tys. godzin w stosunku do wersji A1);  kart ę katalogow ą urz ą dze ń DGS Series w której wskazano, ż e dla urz ą dzenie DGS-3420-TC parametr w wersji B1 wynosi 293446 godzin.  korespondencj ę w wersji elektronicznej z Panem M. D., przedstawicielem firmy Veracomp S.A. dotycz ą c ą wła ś ciwo ś ci dysku SDD;  oraz specyfikacj ę firmy STORMSHIELD dla urz ą dzenia SN510 wraz z tłumaczeniem jej fragmentów na j ę zyk polski;  korespondencj ę w wersji elektronicznej z pracownikami producenta urz ą dzenia firmy STORMSHIELD SN510.

Przytaczaj ą c, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowi ą ce podstaw ę prawn ą zapadłego rozstrzygni ę cia, a których naruszenie przez Zamawiaj ą cego zarzucał Odwołuj ą cy, wskaza ć nale ż y, i ż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem poprawienia niezgodno ś ci oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. Sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) Reasumuj ą c opisywane tam interpretacje normy wynikaj ą cej z ww. przepisu wskaza ć nale ż y, i ż rzeczona niezgodno ść tre ś ci oferty z SIWZ ma mie ć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze wzgl ę du na zastrze ż enie obowi ą zku poprawienia oferty wynikaj ą ce z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczy ć powinna sfery niezgodno ś ci zobowi ą zania zamawianego w SIWZ oraz zobowi ą zania oferowanego w ofercie; tudzie ż polega ć mo ż e na sporz ą dzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, i ż chodzi tu o wymagania siwz dotycz ą ce sposobu wyra ż enia, opisania i potwierdzenia zakresu b ą d ź jako ś ci zobowi ą zania/ ś wiadczenia ofertowego, a wi ę c wymagania, co do tre ś ci oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie ż tradycyjnie s ą pomieszczane w SIWZ); a tak ż e mo ż liwe by ć winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodno ść ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ”.

Przekładaj ą c powy ż sze na stan faktyczny sprawy Izba wskazuj ę , ż e wykonawca Atende - w odniesieniu do urz ą dze ń opisanych w pkt 2.4, 2.5, 2.6, 2.8, 2.10 – nie podał co prawda w tre ś ci wypełnionego zał ą cznika nr 1 do siwz informacji, wymaganych przez Zamawiaj ą cego, tj. oznaczenie producenta i modelu urz ą dzenia. Nie mniej jednak z ustale ń Izby wynika, ż e informacje te zostały podane w cz ęść niejawnej oferty wykonawcy Atende (str. 863 i 864). W zwi ą zku z tym powy ż sze uchybienie nale ż y potraktowa ć nie jako niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji, a jedynie jako uchybienie co do formy, które nie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy Atende na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Nast ę pnie Izba odniosła si ę do zarzutu niezgodno ś ci oferty wykonawcy Atende z tre ś ci ą siwz w zakresie urz ą dze ń opisanych w zał ą czniku nr do siwz w 2.4. zakup przeł ą czników - 2 sztuki (str. 58-62 zał ą cznika). W tre ś ci wymaga ń Zamawiaj ą cy wskazał, ż e urz ą dzenie powinno charakteryzowa ć si ę ś rednim czasem pomi ę dzy awariami wynosz ą cym co najmniej 290 000 godzin.

Z ustale ń Izby wynika, ż e dla urz ą dzenia firmy D-link DGS-3420-TC parametr w wersji B1 ś rednim czasem pomi ę dzy awariami wynosi 293446 godzin. Powy ż sze wynika wprost z dowodów zło ż onych przez Odwołuj ą cego w postaci karty katalogowej urz ą dzenia jak równie ż z o ś wiadczenia firmy D-link, zło ż onego przez Przyst ę puj ą cego. Na podstawie informacji zawartych w cz ęś ci niejawnej oferty, zło ż onej przez wykonawc ę Atend ę Izba stwierdziła, ż e w zestawieniu techniczno warto ś ciowe produktów na str. 864 wykonawca zaoferował urz ą dzenia spełniaj ą ce ww. wymogi siwz. Tym samym zgłoszony zarzut Izba uznała za niezasadny.

Kolejno Izba odniosła si ę do zarzutu niezgodno ś ci oferty wykonawcy Atende ze specyfikacj ą w aspekcie wymagania, opisanego w zał ą czniku nr 1 do siwz w pkt 1.12 – Stanowisko komputerowe przeno ś ne Typ F - 1 sztuka (str. 38-41).

Nie było sporne mi ę dzy stronami, ż e Zamawiaj ą cy w zakresie dysku wymagał zastosowania dysku twardego: SSD o parametrach min. 128GB. Wykonawca Atende w zło ż onej ofercie zaoferował urz ą dzenie firmy Dell E5570, na co wskazuje zapis na str. 39 wypełnionego zał ą cznika nr 1 do siwz, natomiast w kolumnie „Dysk” podano: „Dysk twardy: SSD min. 128 GB” (str. 39). Powy ż sze zostało równie ż potwierdzone tre ś ci ą karty katalogowej urz ą dzenia w kolumnie „Storage options” podano: SSD M.2 SATA: up to 512GB, OPAL SED options”. Równie ż w cz ęś ci niejawnej zło ż onej oferty wykonawca podał w tym zakresie konkretne dane urz ą dzenia wskazuj ą ce na zaoferowanie okre ś lonego rozwi ą zania. W zwi ą zku z tym w omawianym zakresie Izba nie dopatrzyła si ę niezgodno ś ci oferty Przyst ę puj ą cego z tre ś ci ą siwz.

Na ko ń cu Izba rozpoznała zarzut niezgodno ś ci oferty wykonawcy Atende z tre ś ci ą siwz, z uwagi na wymagania Zamawiaj ą cego w pkt 2.9 zał ą cznika nr 1 do siwz (str. 72-73) - system zabezpieczenia sieci – LAN w pkt 18, w zakresie obsługi

kart SD. W omawianym obszarze Izba stan ę ła na stanowisku, ż e tre ś ci ą zał ą cznika nr 1 do siwz, w odniesieniu do systemu zabezpieczenia sieci – LAN, Zamawiaj ą cy ukształtował jedynie wymógł obsługi kart SD, który nie powinien by ć uto ż samiany z tym, ż e zaoferowane urz ą dzenie ma mie ć wbudowany czytnik kart SD. Zdaniem Izby powy ż sze jest nadinterpretacj ą postanowie ń siwz, które wskazuj ą niezbicie, ż e zaoferowane urz ą dzenie ma jedynie obsługiwa ć karty SD. Tym samym nie istnieje wymóg zaoferowania urz ą dzenia, którego integraln ą cz ęś ci ą byłby czytnik kart SD. W zwi ą zku z powy ż szym, w omawianym zakresie, Izba pomin ę ła dowody przedstawione przez Odwołuj ą cego, uznaj ą c jest za nieprzydatne dla rozpoznania ww. zarzutu.

Bior ą c pod uwag ę zaprezentowan ą powy ż ej argumentacj ę Izba zbadała tre ść oferty Przyst ę puj ą cego i stwierdziła, ż e wykonawca Atende w tre ś ci wypełnionego Zał ą cznika nr 1 do siwz w pkt. 2.9 zaoferował urz ą dzenie STORMSHIELD SN510+ Premium (str. 72). W pkt. 18 na str. 73 ww. zał ą cznika podał: „obsługa kart SD”. Zastosowane rozwi ą zanie w zakresie obsługi kart SD zostało przedstawione w cz ęś ci niejawnej zło ż onej oferty wykonawca, w której wykonawca podał w tym zakresie konkretne dane, wskazuj ą ce na zaoferowanie okre ś lonego rozwi ą zania, zwi ą zanego z obsług ą kart SD. Wobec tego w ocenie Izby nie sposób stwierdzi ć , ż e tre ść oferty Przyst ę puj ą cego jest niezgodna z tre ś ci ą specyfikacji i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Kolejno Izba rozpoznała zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Atende z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 i 17 ustawy . Z ustale ń Izby wynika, ż e warunkiem udziału w post ę powaniu w zakresie wiedzy i do ś wiadczenia było posiadanie przez wykonawców nast ę puj ą cego do ś wiadczenia: - jedno zamówienie (rozumiane w tre ś ci warunku jako umowa o zamówienie publicznej, w ramach którego Wykonawca: a) wdro ż ył zintegrowany system informatyczny obejmuj ą cy co najmniej: HIS oraz ERP zawieraj ą cy przynajmniej nast ę puj ą ce moduły: izba przyj ęć , ruch chorych, zlecenia, oddział, blok operacyjny, apteka, apteczka oddziałowa, gabinet lekarski, przychodnia AOS, rehabilitacja, epidemiologia, rejestracja do

poradni, archiwum, kolejki oczekuj ą cych, pracowania diagnostyczna, JGP, Finansowo-Ksi ę gowy, Kadry-Płace, ś rodki trwałe, magazyny, b) przeprowadził szkolenie dla pracowników zamawiaj ą cego, w tym z zakresu administrowania ww. systemu informatycznego oraz z zakresu u ż ytkowania przynamniej ww. modułów, c) dostarczył sprz ę t komputerowy (w tym serwerowy), o ł ą cznej warto ś ci nie mniejszej ni ż 2 500 000,00 zł brutto, d) zbudował sie ć logiczn ą wykorzystywan ą przez ww. system informatyczny, e) wykonał modernizacj ę serwerowni.

W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) w cz ęś ci IV lit. C wykonawca Atende o ś wiadczył, ż e spełnia opisany powy ż ej warunek, na potwierdzenie czego podał zamówienie realizowane na rzecz SPZZOZ Szpital w Ił ż y, wskazuj ą c m.in., ż e ww. zamówienie obejmowało dostaw ę sprz ę tu komputerowego (w tym serwerowego) o warto ś ci ponad 2 500 000 zł brutto. Nast ę pnie w wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw wykonawca Atende potwierdził ww. informacj ę na temat dostawy sprz ę tu komputerowego (w tym serwerowego) o warto ś ci ponad 2 500 000 zł brutto. W referencji z dnia 15 lipca 2016 r., wystawionej przez SPZZOZ Szpital w Ił ż y wskazano m in., ż e przedmiot zamówienia dotyczył umowy zawartej dnia 20 stycznia 2014 r. o warto ś ci brutto 2 718 300,00 zł. Tre ść referencji nie zawiera kwoty dostawy sprz ę tu komputerowego (w tym serwerowego).

W toku rozprawy Izbie zło ż ono nast ę puj ą ce dowody:  wzór projektu umowy zamówienia realizowanego na rzecz SPZZOZ Szpital w Ił ż y, w którym w § 6 ust. 6 podano, ż e ł ą czna warto ść infrastruktury IT (zadania 4-7) nie mo ż e przekroczy ć 50 % warto ś ci wskazanej w § 6 ust. 1 umowy. Natomiast w § 6 ust. 1 wzoru umowy podano, ż e za prawidłowe wykonanie Przedmiotu Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie, którego ł ą czna warto ść nie mo ż e przekroczy ć kwoty …. zł netto (…)”. Ponadto w § 1 ust. 1 okre ś lono rodzaje zada ń ;  szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 w ramach, którego wykonawca miał dostarczy ć 2 szt. skanerów do dokumentów;

 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 3 w ramach, którego wykonawca miał dostarczy ć 6 szt. monitorów wielkoformatowych informacyjnych oraz 2 stanowiska informacyjne;  kopi ę wniosku Comarch z dnia 23 lutego 2017 r. o dost ę p do informacji publicznej, skierowanego do SPZZOZ Szpitala w Ił ż y, w zakresie zamówienia realizowanego przez Przyst ę puj ą cego.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, ż e z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub zło ż enia ofert wst ę pnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Według art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, ż e z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w post ę powaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawi ć wymaganych dokumentów.

Natomiast zgodnie z tre ś ci ą art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu.

Przekładaj ą c powy ż sze na stan faktyczny sprawy, uwzgl ę dniaj ą c materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskaza ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy co prawda nie udowodnił ale jednak wysoce uprawdopodobnił, ż e istniej ą w ą tpliwo ś ci co warto ś ci dostawy sprz ę tu komputerowego (w tym serwerowego), dostarczanego w ramach realizacji zamówienia na rzecz SPZZOZ Szpital w Ił ż y, do którego odwoływał si ę Przyst ę puj ą cy. Powy ż sze w ą tpliwo ś ci Izby wynikn ę ły z nast ę puj ą cych okoliczno ś ci. Po pierwsze nale ż y wskaza ć nale ż y na całkowit ą warto ść , opisanego powy ż ej

zamówienia, która wynosiła 2 718 300,00 zł. brutto. Podczas gdy, zgodnie z twierdzeniami Przyst ę puj ą cego, warto ść dostawy sprz ę tu komputerowego (w tym serwerowego) wynosiła ponad 2 500 000 zł brutto. Dlatego te ż Izba podziela w ą tpliwo ś ci Odwołuj ą cego, który w oparciu o zakres zamówienia, opisany powy ż ej, wskazywał, ż e pozostała cz ęść zamówienia musiałaby kosztowa ć tylko 218 300 zł brutto, czyli 177 479 zł netto. Podkre ś lenia tak ż e wymaga, ż e zakres przedmiotu tego zamówienia obejmował systemy szpitalne, takie jak HIS, ERP, Portal, E-usługi wraz z 3 letnimi usługami serwisowymi. Po drugie Izba wskazuje, ż e z przedstawionego przez Odwołuj ą cego wzoru umowy (§ 6 ust. 6 wzoru umowy), który dotyczył zamówienia realizowanego na rzecz SPZZOZ Szpital w Ił ż y i nie był kwestionowany przez Zamawiaj ą cego i Przyst ę puj ą cego, wynika ograniczenie ł ą cznej warto ść infrastruktury IT (zadania 4-7) do warto ś ci, która nie mo ż e przekroczy ć 50 % warto ś ci całego wynagrodzenie przysługuj ą cego wykonawcy. Na podstawie szczegółowych opisów przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 i 3 wykonawca miał dostarczy ć 2 szt. skanerów do dokumentów oraz 6 szt. monitorów wielkoformatowych informacyjnych a tak ż e 2 stanowiska informacyjne. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodn ą argumentacj ę przedstawian ą przez Odwołuj ą cego, który twierdził, ż e warto ść ww. urz ą dze ń nie jest wysoka i ł ą cznie mo ż e mie ś ci ć si ę w przedziale ok. 120 tys. zł.

Izba zwraca uwag ę , ż e Odwołuj ą cy przedło ż ył równie ż kopi ę wniosku Comarch z dnia 23 lutego 2017 r. o dost ę p do informacji publicznej, skierowanego do SPZZOZ Szpitala w Ił ż y, w zakresie zamówienia realizowanego przez Przyst ę puj ą cego na który nie otrzymał odpowiedzi. W zwi ą zku z tym Izba uznała, ż e Odwołuj ą cy przedło ż ył wystarczaj ą ce dowody, które wysoce uprawdopodabniaj ą okoliczno ś ci opisane w odwołaniu. Podkre ś lenia wymaga, ż e Przyst ę puj ą cy w toku rozprawy nie zło ż ył ż adnego dowodu, który wskazywałby na prawidłowo ść zło ż onego przez niego o ś wiadczenia.

W zwi ą zku z tym Izba uwzgl ę dnia odwołanie i nakazała Zamawiaj ą cemu wyst ą pienie na podstawie § 2 ust. 6 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia - do SPZZOZ Szpital w Ił ż y o

przedło ż enie informacji, dotycz ą cych zamówienia, opisanego w cz ęś ci IV C – zdolno ść techniczna i zawodowa (str. 13) JEDZ oraz w pkt 1 wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw, zawartych w ofercie wykonawcy Atende - w zakresie warto ś ci dostarczonego sprz ę tu komputerowego (w tym sprz ę tu serwerowego).

Izba uznała, ż e dopiero po uzyskaniu informacji z strony SPZZOZ Szpital w Ił ż y w zakresie warto ś ci dostarczonego sprz ę tu komputerowego (w tym sprz ę tu serwerowego) Zamawiaj ą cy b ę dzie mógł z cał ą pewno ś ci ą przes ą dzi ć , czy wykonawca Atende spełnia warunek udziału w post ę powaniu w zakresie wiedzy i do ś wiadczenia, opisany w siwz a tak ż e dopiero wówczas b ę dzie mo ż liwe stwierdzenie, czy ten wykonawca podlega wykluczeniu z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut zaniechaniu odrzucenia oferty Atende na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako oferty, zawieraj ą cej bł ą d w obliczeniu ceny. Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny .

Izba ustaliła, ż e w zło ż onej ofercie, w Formularzu Ofertowym w pkt 9 wykonawca Atende, zaznaczaj ą c opcj ę „TAK” poinformował, ż e wybór jego oferty b ę dzie prowadzi ć do powstania u Zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego. W powy ż szym zakresie wykonawca wskazał na „cało ść przedmiotu zamówienia”, podaj ą c jednocze ś nie, kwot ę bez podatku - 2 992 953,00 zł. W tre ś ci powy ż szego formularza jednak w pkt 5 wykonawca Atende podał: „Oferujemy realizacj ę przedmiotu zamówienia za cen ę całkowit ą 3 627 602,18 zł brutto (słownie: (…)”.

W zakresie omawianego zarzutu Izba stoi na stanowisku, co znajduje równie ż potwierdzenie w orzecznictwie Izby, ż e niewła ś ciwe wypełnienie przez wykonawc ę pozycji Formularza Ofertowego, zwi ą zane z wykonaniem ci ążą cego na wykonawcy obowi ą zku informacyjnego w stosunku do Zamawiaj ą cego o ewentualnym powstaniu po stronie Zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego (art. 91 ust. 3a Pzp) nie jest obwarowane sankcj ą odrzucenia oferty.

Podkre ś lenia wymaga, ż e w rozpoznawanym post ę powaniu Zamawiaj ą cy nie wymagał od wykonawców podania odr ę bnie warto ś ci netto i brutto oferowanej ceny a jedynie całkowitej ceny za realizacj ę zamówienia, która była niew ą tpliwie cenn ą brutto. Przyst ę puj ą cy wła ś ciwie wypełnił ten obowi ą zek, podaj ą c w pkt 5 Formularza Ofertowego cen ę całkowit ą realizacji zamówienia na poziomie 3 627 602,18 zł brutto. W zwi ą zku z tym nale ż y stwierdzi ć , ż e kwota podana w pkt 9 Formularza Ofertowego, podana przez wykonawc ę Atende w kontek ś cie tzw. „odwróconego podatku VAT”, pozostaje bez wpływu na całkowit ą , zaoferowan ą przez tego wykonawc ę , warto ść realizacji przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby uzna ć , ż e w rozpoznawanej sprawie wykonawca pomylił si ę w tym zakresie to taka pomyłka nie wywołuje skutku w postaci konieczno ś ci odrzucenia jego odwołania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Tym samym Izba podziela stanowisko Zamawiaj ą cego, opieraj ą ce si ę tym, ż e w takiej sytuacji niecelowe było wyst ę powanie do wykonawcy o wyja ś nienia tre ś ci oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Podsumowuj ą c, Izba nie stwierdziła w omawianym przypadku naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, polegaj ą cego na odrzuceniu oferty wykonawcy Atende jako zawieraj ą cej bł ą d w obliczeniu ceny.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..