Wyrok KIO 1490/17 z 31 lipca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Dywity prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbieranie odpadów komunalnych ż nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zagospodarowanie odpadów ulegających biodegradacji oraz prowadzenie PSZOK- u w okresie od lipca 2017 r. do czerwca 2018 r." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 czerwca 2017 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 529569-N-2017 Odwołujący Koma Olsztyn sp. z o.o. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 PZP, poprzez nieprawidłowe zakwalifikowanie okoliczności, że Odwołującemu już po złożeniu oferty wypowiedziana została umowa najmu gruntu, wskazanego w ofercie, na którym miał zostać zorganizowany PSZOK, jako niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz art 7 ust 3 PZP w zw. z art 91 ust 1 PZP, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego pomimo, iż była najkorzystniejsza.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej oraz: umowa najmu gruntu pod PSZOK, wypowiedzenie umowy najmu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i uzasadniając, że treść oferty tego wykonawcy: nie odpowiada treści SIWZ. W formularzu ofertowym pkt 8 zostało złożone oświadczenie, że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia 1 lipca 2017 r. w gminie Dywity, obręb Ługwałd, działka nr 129/3. Dnia 03.07.2017 r. do Urzędu Gminy Dywity wpłynęło pismo J. A. dotyczące wypowiedzenia umowy najmu części działki o nr 129/3, obręb Ługwałd, gmina Dywity, zawartej ze sp. z o.o. KOMA OLSZTYN z siedzibą w Olsztynie przy ul. Towarowej 20a. Na wyznaczonej części działki o numerze 129/3 1 obręb Ługwałd, gmina Dywity, spółka KOMA OLSZTYN miała zbierać odpady w ramach prowadzenia PSZOK-u. Wobec powyższego zaistniała niezgodność zobowiązania, które w formularzu ofertowym przedstawił wykonawca. Formularz ofertowy stanowi oświadczenie Wykonawcy i nie ma podstawy prawnej do jego skorygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).

W SIWZ [Rozdział III Przedmiot zamówienia] Zamawiający przewidział, iż w ramach zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do utworzenia i prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej zwany „PSZOK"). Taki sam zapis znalazł się w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.

Dodatkowo we wzorze formularza ofertowego (stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 2 ppkt 8, Zamawiający przewidział dla wykonawcy obowiązek podania lokalizacji PSZOK: „8.

Oświadczamy , że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia w ( podać lokalizację ).“ Dodatkowo Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ dnia 14 czerwca 2017 r. wyjaśnił, że PSZOK musi zostać zlokalizowany na terenie Gminy Dywity, a „lokalizacja tego punktu musi być uzgodniona i zaakceptowana przez Zamawiającego".

Odwołujący składając ofertę w dniu 22 czerwca 2017 r. w formularzu ofertowym wskazał że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia 1 lipca 2017 r. w gminie Dywity, obręb Ługwałd, działka nr 129/3. Podstawą złożenia takiego oświadczenia, było dysponowanie w/w gruntem na podstawie umowy najmu z dnia 18 maja 2017 r. Odwołujący podkreślił, że składając w/w oświadczenie zmieścił się w ramach określonych w SIWZ bowiem:

1) przewidział uruchomienie PSZOK od 1 lipca 2017 r. (tak jak przewiduje to SIWZ) oraz

2) wskazał lokalizację mieszczącą się na terenie Gminy Dywity (obowiązek taki ustanowił Zamawiający w odpowiedzi z dnia 14 czerwca 2017 r. na pytania do SIWZ).

Zdaniem Odwołującego, brak wymagań Zamawiającego w SIWZ co do posiadania tytułu prawnego do wskazanej działki, uniemożliwia Zamawiającemu badanie tej kwestii na etapie oceny ofert.

Odwołujący podkreślił, że zawarł umowę najmu gruntu wskazanego w ofercie i na dzień jego składania posiadał prawo dysponowania gruntem. W wyniku działań konkurencji, już po otwarciu ofert, wynajmujący wypowiedział Odwołującemu umowę najmu gruntu przeznaczonego na PSZOK, jednakże z uwagi na przewidziany w umowie okres wypowiedzenia, który upłynie z końcem sierpnia 2017 r. do tego dnia Odwołujący jest uprawniony do korzystania z nieruchomości.

W zaistniałych okolicznościach wskazanie w ofercie przez Odwołującego działki na potrzeby lokalizacji PSZOK, co do której ze względu na dokonane (po dniu składania ofert) przez wynajmującego wypowiedzenie, Odwołujący prawdopodobnie z końcem sierpnia 2017 r. (zdarzenie przyszłe niepewne) utraci prawo do korzystania, nie powoduje niezgodności z SIWZ oferty Odwołującego. W tych okolicznościach zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art 89 ust 1 pkt 2) PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego pomimo, iż ta nie zawierała niezgodności z SIWZ.

Odwołujący złożył oświadczenie w treści odwołania, że poczynił starania w zakresie poszukiwania nieruchomości przeznaczonej na PSZOK w miejsce tej, która została zaproponowana w ofercie i w przypadku wyboru oferty Odwołującego będzie prowadził PSZOK zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że w treści SIWZ (odpowiedzi na pytania wykonawców) Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym wykonawcy byli zobowiązani uruchomić PSZOK od 1 lipca 2017 r. na terenie Gminy Dywity. Zawarł także postanowienie, aby lokalizacja została z Zamawiającym uzgodniona. Odwołujący składając ofertę w dniu 22 czerwca 2017 r., w formularzu ofertowym wskazał, że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia 1 lipca 2017 r. w gminie Dywity, obręb Ługwałd, działka nr 129/3.

W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „Oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W formularzu ofertowym pkt 8 zostało złożone oświadczenie, że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia 1 lipca 2017 r. w gminie Dywity, obręb Ługwałd, działka nr 129/3. Dnia 03.07.2017 r. do Urzędu Gminy Dywity wpłynęło pismo J. A. dotyczące wypowiedzenia umowy najmu części działki o nr 129/3 obręb Ługwałd, gmina Dywity, zawartej ze sp. z o.o. Koma Olsztyn z siedziba w Olsztynie przy ul. Towarowej 20a. Na wyznaczonej części działki o numerze 129/3 obręb Ługwałd, gmina Dywity, spółka Koma Olsztyn miała zbierać odpady w ramach prowadzenia PSZOK-u. Wobec powyższego zaistniała niezgodność zobowiązania, które w formularzu ofertowym przedstawił wykonawca. Formularz ofertowy stanowi oświadczenie Wykonawcy i nie ma podstawy prawnej do jego skorygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).”

Zamawiający w treści rozstrzygnięcia nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym niezgodna miała być oferta Odwołującego. Z treści zawiadomienia wynika tylko, że Zamawiający 3 lipca 2017 roku otrzymał pismo J. A., dotyczące wypowiedzenia umowy najmu zawartej z Odwołującym. Zamawiający nie wykazał natomiast braku spełnienia wymagań SIWZ na dzień składania ofert. Zamawiający wskazał, który element oferty uważa za niewłaściwy, jednakże nie wskazał w tym zakresie postanowienia SIWZ, z którym miałby być niezgodny, co ma podstawowe znaczenie w sytuacji zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co istotne, Odwołujący na dzień składania ofert spełnił wymagania SIWZ. Dysponował umową najmu nieruchomości, na której ma zostać uruchomiony PSZOK od dnia 01 lipca 2017 roku. Nieruchomość położona jest – stosownie do wymagań Zamawiającego - w gminie Dywity.

W treści SIWZ brak jest zapisów, że lokalizacja PSZOK nie może ulec zmianie. Zatem nawet w sytuacji, gdyby dojść miało do zmiany lokalizacji PSZOK, nie będzie to niezgodne z wymaganiami SIWZ. Trafnie zauważył Odwołujący, że skoro Zamawiający przewidział możliwość zatwierdzenia lokalizacji, to lokalizacja ta będzie mogła być zmieniona.

Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostają wywody dotyczące zakwestionowania załączonej do odwołania umowy najmu w zakresie § 6 ust. 1. Bowiem nawet w sytuacji, gdyby wypowiedzenie nastąpić miało na koniec lipca, to Wykonawca nadal spełniał wymagania SIWZ – na dzień 1 lipca 2017 r. ma zostać uruchomiony PSZOK.

Przedmiot rozstrzygnięcia Izby stanowić mogą jedynie podstawy, jakie wskazał Zamawiający w treści decyzji o wyniku postępowania. Nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia dodatkowe okoliczności, których Zamawiający w treści tej decyzji nie wskazał (jak np. prawomocność decyzji). Przede wszystkim dlatego, że Odwołujący nie miał o nich wiedzy, a zatem nie mogły i nie stały się przedmiotem odwołania. Izba natomiast – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może rozstrzygać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu.

W związku z powyższym, w ocenie Izby Zamawiający naruszył art 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy nie zawierała niezgodności z SIWZ.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.