Wyrok KIO 1519/24 z 21 maja 2024 r.

Uzasadnienie

22 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Olsztynie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „ Dostawa środków czystości i higieny” (Numer referencyjny: 22WOG-ZP.2712.11.2024 /T/31/2100/D/PMN) , zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00263881/01.

29 kwietnia 2024 r. wykonawca C.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.C., ul. Al. Grunwaldzka 303, 80-214 Gdańsk (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i sformułował następujące zarzuty:

„Działając na podstawie Regulaminu Udzielania Zamówień w 22 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Olszynie Dział III pkt 1 a w następstwie art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2015 poz. 2164 z późn. zm.) - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp” oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014 poz. 964) wnosimy odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w dot. przetargu nieograniczonego (…).

W związku z podjętymi czynnościami przez Zamawiającego w wymienionym powyżej postępowaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że dokonał bezpodstawnego wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz nie odrzuceniu oferty firmy MAT-CHEM, które nie spełniają wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;

4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania;

5) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferenta wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.

I. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;

3) odrzucenie ofert firm PPHU Dafi oraz Mat-Chem jako niezgodnych ze SWZ;

4) wybór ofert firmy N.C. jako najkorzystniejszej”.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:

„(…) Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.

W dniu 24 kwietnia 2024 roku Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią pisma, Zamawiający działając na podstawie pkt.15.1 lit. wybrał ofertę bez względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 1) „Wymagany w pozycji nr 1 Płyn do mycia naczyń i szkła. Produkt do użytku profesjonalnego, wysoce skoncentrowany, dozowanie 5-10 ml na 5 l wody, ph ok. 6, gęstość względna co najmniej 1,028 g/cm3.

Pojemność 5-10 l. Wymagana aktualna karta charakterystyki Zarówno firma Dafi jak i Mat-Chem zaproponowały produkt niezgodny ze specyfikacja zamówienia, a mianowicie:

Firma Dafi zaoferowała produkt: Efekt Extra wyprodukowany przez firmę Polin. Zauważyć należy, że firma Polin nie jest producentem wyrobów profesjonalnych tylko chemii gospodarczej oraz kosmetyków. Ponadto jak wynika z treści zawartej w karcie charakterystyki płyn Efekt Extra posiada gęstość względną 1,045±0,04 czyli minimalna wartość pH wynosi 1,005 co jest niezgodne z treścią SIWZ .

Firma Mat-Chem zaproponowała produkt o nazwie Lucek firmy Inco, który nie jest produktem profesjonalnym. Płyn Lucek w karcie charakterystyki nie posiada informacji o profesjonalnym przeznaczeniu produktu. W pkt 9.1 karty charakterystyki widnieje informacja o wartości pH, które wynosi 4.5-8.5 zamiast oczekiwanego ok.6. Gęstość względna oczekiwana co najmniej 1,028 natomiast Lucek posiada gęstość względną 1,025 kg/m³ Na wstępie chcemy podkreślić, iż Zamawiający w powyżej cytowanym wyborze ukazuje całkowity brak „dochowania należytej staranności oraz dokonania rzetelnego badania złożonych ofert”, a wynika on z faktu, iż Zamawiający nie odniósł się do pisma Odwołującego wykazującego niezgodności ofert firm Dafi oraz Mat-Chem. dowód: odwołanie do Zamawiającego, karty charakterystyk produktów Efekt Extra, oraz Lucek, katalog produktów firmy Polin, katalog produktów konsumenckich firmy Inco Na podstawie powyższego stany faktycznego i prawnego, w przekonaniu Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego, narusza art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp. Zamawiający nie wybrał bowiem oferty Odwołującego, która była zgodna z przedmiotem zamówienia opisanym w SIWZ.

Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przede wszystkim poprzez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego , który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu. Co za tym idzie Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania jak również dokonał wyboru oferenta wybranego niezgodnie z przepisami ustawy (…)”.

16 maja 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający zaprzeczył przy tym stanowisku i twierdzeniem Odwołującego podnosząc, że w jego ocenie wybór oferty Przystępującego był prawidłowy.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób prawidłowy podał w SWZ informacje na temat podstaw prawnych prowadzonego postępowania (pkt III SWZ):

1. „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) [zwanej dalej także „pzp”].

2. Zamawiający przewiduje możliwość negocjacji w ramach kryterium oceny ofert tj. ceny, w takim przypadku będzie postępował zgodnie z art. 287 ust. 1 lub 3 Ustawy pzp”.

W zakresie przysługujących wykonawcom środków ochrony prawnej Zamawiający podał w SWZ następujące informacje:

„XXIV. POUCZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAWNEJ

1. Odwołanie przysługuje na:

1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;

2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;

3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

2. Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

3. Odwołanie wnosi się w terminach określonych w art. 515 ustawy p.z.p..

4. Na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz postanowienie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga. Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego w Warszawie za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

5. Szczegółowe informacje dotyczące środków ochrony prawnej określone są w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” Ustawy p.z.p.”.

Wobec powyższego nie ma wątpliwości, że wykonawcy zostali w prawidłowy sposób poinformowani o podstawach prawnych tak samego postępowania jak i przysługujących im uprawnień w zakresie wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Oferta Odwołującego nie została odrzucona z postępowania.

24 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: A.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.D., ul. Kombatantów 1, 15-110 Białystok.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., tj. ustawy już nie obowiązującej, zastąpionej przez ustawę Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu (zarzut nr 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 nieobowiązującej już, starej ustawy Pzp, zgodnie z którym:

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Art. 87 ust. 2 pkt 3 starej ustawy stanowił z kolei: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Przytoczone przepisy uchylonej ustawy Pzp z 2004 r. nie mają zatem identycznego brzmienia jak przepisy obecnej ustawy, w zakresie, w jakim odnosi się ona do podstaw odrzucenia ofert z postępowania. Najbardziej zbliżony do starego art. 89 ust. 1 pkt 2 jest obecny art. 226 ust. 1 pkt 5: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Tym samym porównanie przepisów starej ustawy oraz obecnie obowiązującej prowadzi do wniosku, że o ile przepisy te są w znacznej mierze podobne, to jednak nie tożsame. Wniosek ten jest o tyle istotny że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc zatem pod uwagę jednoznaczną treść odwołania, Izba nie może uznać, że odwołanie w rzeczywistości dotyczyło ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jasnym jest, że intencją Odwołującego było doprowadzenie do uznania przez Izbę, że Zamawiający zaniechał odrzucenia z postępowania ofert niezgodnych z wymogami SWZ. Izba będąc jednak związana zarzutami odwołania, w wyroku de facto udziela odpowiedzi na pytanie czy zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawa.

W przypadku tego odwołania Izba może na takie pytanie udzielić wyłącznie przeczącej odpowiedzi – Zamawiający nie mógł naruszyć przepisów nieobowiązującej już od kilku lat ustawy.

Co do zarzutów o numerach od 2 do 5 Izba wskazuje, że zarzuty te, oprócz faktu, że dotyczyły naruszenia przepisów nieobowiązującej już ustawy, to nie zawierały również niemal żadnego uzasadnienia faktycznego. Odwołujący poza ogólnikowym stwierdzeniem o braku traktowania wszystkich wykonawców „na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji” nie wyjaśnił jakie konkretne działania bądź zaniechania Zamawiającego miały doprowadzić do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 starej ustawy Pzp (i przeniesionych do art. 16 obecnej ustawy Pzp). Stąd mimo, że zarzuty od 2 do 5 nadawały się do merytorycznego rozpoznania na gruncie obecnie obowiązującej ustawy (wobec tożsamego zakresu art. 7 ust. 1 i 3 starej ustawy oraz art. 16 obecnej ustawy Pzp), to podlegały one oddaleniu. Prawdopodobną intencją Odwołującego było podniesienie tych zarzutów, jako wynikowych, wobec zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 starej ustawy Pzp, ale w odwołaniu brak jakiegokolwiek wskazania na temat wzajemnej zależności podniesionych zarzutów. Rolą Izby nie jest domniemywać intencji Odwołującego, stąd oddalenie również tej części odwołania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).