Wyrok KIO 1073/24

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1073/24

WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2024 roku odwołania wniesionego ‎ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej ‎ w Oświęcimiu

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się ‎ o zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ‎ w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą ‎ w Toruniu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 roku tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się ‎ o zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ‎ w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna ‎ z siedzibą w Toruniu w zakresie Pakietu 6 – Pieluchy w postępowaniu o zamówienie na Dostawę Materiałów Opatrunkowych na 2024 rok.

Nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności informacyjnej zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy w sposób odpowiadający wymaganiu ustawowemu tj. z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie odnoszącym się do podania uzasadnienia faktycznego przyznanych wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość” ‎ w podkryterium „ Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej ‎ w Oświęcimiu :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu ‎ na rzecz wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna ‎ z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ‎ za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 1073/24

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu prowadzi postępowanie ‎ o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: Dostawa materiałów opatrunkowych na 2024 rok.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2024 roku pod numerem 2024/BZP 233947.

2 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 51 3 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. ‎ z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „ Pzp ” lub „ustawa” ), wniósł odwołanie od niezgodnej ‎ z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu , zarzucając niezgodne z przepisami działanie polegające na: - dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego złożonej na Pakiet Nr 6 ‎ w kryterium Jakość, w podkryterium Nr 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi, - dokonanie wyboru oferty Konsorcjum: Lider - Citonet Kraków Sp. z o.o. ‎ ul. Gromadzka 52 30-719 Kraków REGON 351166013 Członek — TZMO S.A. ‎ ul. Zółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń REGON 870514656 jako najkorzystniejszej, gdyż w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, oferta ta nie byłaby najkorzystniejsza, - niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez faworyzowanie oferty wybranego wykonawcy na etapie badania i oceny ofert oraz nieprzejrzyste przeprowadzenie tych czynności, w wyniku czego ofercie Odwołującego przyznano zaniżoną punktację w kryterium Jakość, - art. 17 ust. 2 ustawy co jest konsekwencją powyższego, - art. 239 przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Odwołujący wniósł o: - unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonanie przez Zamawiającego powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołującego, - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, tj. oferty Odwołującego. - zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę na Pakiet 6 pieluchy o najniższej cenie, która w połączeniu z maksymalną liczbą punktów za kryterium „Jakość", jaką powinien był uzyskać, dałaby Odwołującemu największą liczbę punktów spośród ofert złożonych. Zdaniem Odwołującego, to jego oferta jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana. W skutek nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci uniemożliwienia mu uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i poświadczenia prawidłowego wykonania zamówienia, co dowodzi spełnienia przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania:

Odwołujący podał, że w dniu 06 marca 2024 roku Zamawiający wszczął w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego złożone ‎ z 28 pakietów pod nazwą „DOSTAWA MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH NA 2024 ROK" .

Odwołujący złożył ofertę na Pakiet Nr 6 pieluchy, składający się z 11 pozycji wymienionych ‎ w Formularzu cenowym — Zał. Nr 2 do SWZ. Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu nastąpiło w dniu 15.03.2024 roku. ‎ W postępowaniu złożono na Pakiet Nr 6 dwie oferty.

W rozdziale XVIII SWZ Zamawiający wymienił kryteria oceny ofert i ich wagi. W Pakiecie 6 kryterium Cena przyznał 60 %, a kryterium Jakość 40%. Na kryterium Jakość składają się trzy podkryteria, które zostały również opisane ‎ w Załączniku nr 2 do SWZ, którym jest Formularz cenowy. Zamawiający zamieścił w nim opis przedmiotu zamówienia oraz składające się na ocenę jakościową podkryteria i punktację za poszczególne z nich wg poniżej zamieszczonego schematu: ocena jakościowa : 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi *skierowanymi na zewnątrz -10 pkt, Poz. 1-6 *skierowanymi do wewnątrz - 0 pkt.

2 Elastyczne ściągacze taliowe *2 ściągacze – 15 pkt Poz. 1-6 *poniżej – 0 pkt

3. Podwójne elastyczne przylepcorzepy

*wielokrotnego użytku – 15 pkt Nocne Poz. 4 *jednokrotnego użytku – 0 pkt

Odwołujący podał, że d la odwołania istotna jest wyłącznie punktacja za pierwsze podkryterium oceny jakościowej — Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi. Za falbanki boczne skierowane na zewnątrz Zamawiający przyznał 10 pkt, a za skierowane do wewnątrz 0 pkt. Badaniu i ocenie miały zostać poddane pieluchomajtki z pozycji 1-6 Formularza cenowego. Odwołujący, analizując zasady oceny kryterium „ Jakość ” nie miał żadnych wątpliwości, ‎ że jego oferta otrzyma maksymalną liczbę 40 punktów. Sposób w jaki Zamawiający przedstawił punktację w poszczególnych podkryteriach oceny jakości wskazywał w rozumieniu Odwołującego, że aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w poszczególnych podkryteriach, wszystkie wymienione w nich pozycje asortymentu muszą posiadać cechę wyżej ocenianą. W podkryterium falbanek bocznych, aby uzyskać 10 punktów, pieluchomajtki od poz. 1 do 6 powinny mieć falbanki boczne skierowane na zewnątrz. W przypadku, skierowania falbanek do wewnątrz u wszystkich sześciu pozycji pieluchomajtek, podkryterium to ocenione zostanie ocenione na 0 pkt. Gdy natomiast część pieluchomajtek z Lp. 1 — 6 będzie miała falbanki skierowane na zewnątrz, a część do wewnątrz, wtedy za podkryterium to zostanie przyznana proporcjonalnie mniejsza liczba punktów.

Tak zgodnie z logiką przyjął Odwołujący i nie miał co do tego żadnych wątpliwości. Rozumowanie to było wyłącznie teoretyczne, gdyż wszystkie zaoferowane przez niego pieluchomajtki mają falbanki boczne skierowane na zewnątrz, czego jest niezbicie pewien. W celu dokonania oceny w kryterium Jakość należało do oferty dołączyć próbki produktów. Odwołujący dostarczył próbki terminowo i zgodnie z tym, jak zażądał tego Zamawiający. Przesłane próbki wskazują, zdaniem Odwołującego, na spełnianie wszystkich maksymalnie ocenianych podkryteriów, łącznie z posiadaniem zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz przez pieluchomajtki zaoferowane w Lp. od 1 do 6. Odwołujący podał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ‎ na Pakiet 6 przedstawił punktację łączną przyznaną poszczególnym ofertom oraz w podziale za cenę i za 3 podkryteria oceny jakości. Oferta Wykonawcy wybranego uzyskała łącznie 94,29 pkt, z czego 54,29 pkt za cenę ‎ i 40 pkt za jakość. Oferta Odwołującego uzyskała łącznie 90 pkt, z czego 60 pkt za cenę i 30 pkt. za jakość, ‎ w tym 0 pkt za podkryterium falbanek bocznych. Jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym służąc ocenie w kryterium jakości były próbki. Zamawiający nie przewidział żadnych dokumentów na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają minimalne wymagania Zamawiającego, ani służących do oceny podkryteriów jakościowych, podlegających punktacji. Wynika z tego, że Zamawiający postanowił o dokonaniu organoleptycznego badania próbek i na tej podstawie przyznania punktacji w kryterium Jakość. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN falbana, falbanka to: „marszczony pas tkaniny przyszywany dla ozdoby do odzieży, firanek itp. ” W przypadku produktów takich jak pieluchomajtki, przyjęło się zwyczajowo, jako falbanki (inne stosowane nazwy to: zakładki, barierki, płotki, osłonki, ściągacze) określać elastyczne ‎ i rozciągliwe, podłużne, parzyste elementy umiejscowione symetrycznie wzdłuż obydwu boków wyrobu. Zadaniem tych elementów jest jak najlepsze dopasowanie pieluchy do ciała chorego w kroku i uszczelnienie zapobiegające wyciekowi moczu na boki. Odwołujący argumentował, że z przyznanej zerowej punktacji za podkryterium falbanek bocznych wynika, że Zamawiający uznał, iż wszystkie zaoferowane przez Odwołującego ‎ w poz. 1 — 6 pieluchomajtki posiadają falbanki boczne skierowane do wewnątrz.

Podkreślenia zasługuje fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia nie określił punktu odniesienia, wobec którego oceni czy falbanki boczne są skierowane ‎ na zewnątrz czy do wewnątrz. Zamawiający nie sprecyzował również, które elementy budowy pieluchomajtek uważa za falbanki boczne - falbanki w formie ściągaczy pachwinowych umiejscowione na brzegach produktu czy falbanki umiejscowione nieco bliżej osi podłużnej? Jedne i drugie służą zabezpieczeniu przed wyciekami; pierwsze zapewniają przyleganie brzegów pieluchy do pachwin i w ten sposób uszczelniają pieluchę, a drugie otaczają genitalia stanowiąc barierę dla moczu dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są wykonane. Odwołujący przygotowując ofertę miał pewność, że zaoferowane w Lp. 1 - 6 pieluchomajtki posiadają falbanki boczne skierowane na zewnątrz i że cecha ta dotyczy pieluchomajtek Pharma Sensitive produkcji Sicell S.p.A. (Lp. 1 - 5), jak i Super Seni P l us produkcji TZMO S.A. (Lp. 6), wobec czego uzyska maksymalną liczbę 10 punktów za to podkryterium oceny jakości.

Odwołujący wyjaśnił, że będące przedmiotem oferty Odwołującego w Pakiecie nr 6 Lp. 1 - 5 pieluchomajtki Pharma Sensitive produkcji Sicell S.p.A. oraz Lp. 6 Super Seni Plus produkcji TZMO S.A. są wyposażone w dwa parzyste i symetryczne elementy służące poprawie dopasowania do ciała i zabezpieczenia przed wyciekami płynu. Obydwa te elementy mają postać falbanek, czyli marszczonych pasów materiału. Są one elastyczne i rozciągliwe. (1) Elementy umocowane bliżej osi podłużnej produktu, to dwie falbanki wewnętrzne zabezpieczające przed wyciekami bocznymi, są one umiejscowione symetrycznie ‎ na stronie wierzchniej wzdłuż wkładu chłonnego. Po wyjęciu pieluchy z opakowania, rozłożeniu i nadaniu jej odpowiedniego kształtu w celu założenia choremu, falbanki wewnętrzne pierwotnie przylegające do powierzchni pieluchy w wyniku złożenia ‎ i sprasowania przez automat pakujący, ustawiają się, dzięki zastosowaniu rozciągliwych nici i elastycznej włókniny do góry, czyli na zewnątrz od wkładu chłonnego (powierzchni chłonnej). Dzięki tej charakterystyce funkcjonalnej opasują genitalia użytkownika oraz dodatkowo dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są wykonane zabezpieczają przed wypływem moczu na zewnątrz, przez co spełniają wymaganą w OPZ funkcję. (2) Elementy występujące bardziej na zewnątrz, to dwie elastyczne falbanki boczne dopasowująco-zabezpieczające w pachwinach, powstałe przez zamocowanie w powłoce pieluchy rozciągliwych nici wzdłuż jej boków. Falbanki boczne, nazywane też ściągaczami pachwinowymi, będąc marszczonym ‎ i rozciągliwym fragmentem powłoki produktu, leżącym na odcinku wyprofilowania wkładu chłonnego są również w widoczny i wyraźny sposób skierowane na zewnątrz ‎ od powierzchni pieluchy, a nie do wewnątrz.

Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego opisu falbanek, niezależnie które falbanki Zamawiający uważa za boczne, obie pary falbanek w pieluchomajtkach będących przedmiotem oferty Odwołującego są skierowane na zewnątrz. Wybrany Wykonawca i Odwołujący w Lp. 6 zaoferowali ten sam produkt, ‎ są to pieluchomajtki oznaczone kodem SE-094-2X10-A02, czyli Super Seni Plus rozmiar XXL produkcji TZMO S.A. W przypadku wybranego Wykonawcy Zamawiający przyznał maksymalną ocenę 10 pkt za kierunek falbanek bocznych ofercie Konsorcjum Citonet/TZMO Oznacza to, że uznał, iż falbanki boczne tych pieluchomajtek są skierowane na zewnątrz, ‎ a nie do wewnątrz . Musi to oznaczać, że pieluchomajtki Lp. 6 oferty Odwołującego powinny zostać ocenione identycznie. Jednakże przyznając ofercie Odwołującego zero punktów ‎ za podkryterium falbanki boczne Zamawiający najwyraźniej ocenił, że również falbanki boczne w tych pieluchomajtkach, podobnie jak z Lp. 1 do 5 są skierowane do wewnątrz. Zdaniem Odwołującego jest to wystarczający dowód na poparcie przedstawionych ‎ we wstępie odwołania zarzutów faworyzowania oferty drugiego Wykonawcy, nieprawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny oferty Odwołującego i nieprzejrzystości postępowania na etapie badania i oceny ofert.

Odwołujący w dniu opublikowania wyników postępowania, tj. 28 marca wystąpił ‎ do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz ‎ z załącznikami, zawierającym prośbę o niezwłoczne udostępnienie z racji zamiaru złożenia odwołania. Zamawiający w dn. 2 kwietnia 2024 r. o godz. 10:41 udostępnił na stronie postępowania protokół postępowania i ocenę jakości. Ocena jakości (w załączeniu) ‎ nie zawiera żadnej informacji na temat sposobu badania podkryterium skierowania falbanek bocznych. Odwołujący nadal nie wie dlaczego został oceniony w ten sposób, że otrzymał zero punktów za to podkryt e rium. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, arbitralnie ‎ i bez podstaw faktycznych, przyznał jego ofercie za powyższe podkryterium najniższą ocenę, co spowodowało, że oferta Odwołującego otrzymała niższą łączną liczbę punktów niż oferta drugiego Wykonawcy i nie została wybrana. Odwołujący utrzymuje, że jego oferta powinna w podkryterium „zabezpieczenie przed wyciekami falbankami bocznymi" uzyskać maksymalną liczbę 40 punktów, gdyż wszystkie zaoferowane pieluchomajtki od Lp. 1 do Lp. 6 posiadają zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz. Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie na rozprawie dowodów w postaci pieluchomajtek, takich samych, które zostały złożone wraz z ofertą. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione .

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń ‎ i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ‎ art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2024 roku od czynności z dnia ‎ 28 marca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, ‎ co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Odwołanie dotyczy Pakietu 6 – Pieluchy.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ‎ które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, ‎ o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 11 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ‎ w całości. Izba uwzględniła stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się ‎ o zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ‎ w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą ‎ w Toruniu (dalej: uczestnik postępowania) wyrażone w piśmie z dnia 12 kwietnia 2024 roku „Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego” – w piśmie tym wykonawca złożył oświadczenie w zakresie podtrzymania wniosków i twierdzeń zawartych w zgłoszeniu przystąpienia oraz oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego, w tym wniosek ‎ o przeprowadzenie dowodu z oględzin próbek pieluchomajtek złożonych w toku postępowania przez wykonawców.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń:

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ‎ o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.

- art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziel się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

- art. 239 ustawy ust. 1 - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. ust. 2 – Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

- art. 253 ustawy ust. 1 - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. ust. 2 - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła:

W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał w rozdziale III. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający podał: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych – zgodnie z zapisami w formularzu cenowym- zał. nr 2 do SWZ. (…) 3. Przedmiot zamówienia w tym wykaz asortymentu została szczegółowo opisany ‎ w Załączniku nr 2 do SWZ. Zamówienie obejmuje 26 pakietów (części) : (…) Pakiet nr 6 – Pieluchy (…)

W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał w rozdziale XVIII. Kryteria oraz sposób oceny ofert , że w oparciu o wskazane kryteria będzie dokonywał oceny ofert: (…) Dotyczy Pakietu nr 6 Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: Nr Nazwa kryterium Waga

1 Cena 60%

2 Jakość 40%

Kryterium jakości Zamawiający przyznał wagę 40 pkt, odpowiadającej 40% ogólnej oceny oferty. Zamawiający podzielił kryterium jakości na mniejsze elementy zwane podkryteriami, którym przyznał odpowiednią wagę punktów. Punkty przyznawane za podane w rozdziale XIV kryteria będą naliczone według następujących wzorów : Nr kryterium Wzór

1 Cena Liczba punktów = ( Cmin/Cof ) * 100 * waga (60%), gdzie: - Cmin - najniższa cena spośród wszystkich ofert - Cof - cena podana w ofercie

2 Jakość

1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi

Skierowanymi na zewnątrz 10 pkt

Skierowanymi do wewnątrz 0 pkt

2. Elastyczne ściągacze taliowe

2 ściągacze 15 pkt

Poniżej 2 ściągaczy 0 pkt

3. Podwójne elastyczne przylepcorzepy

Wielokrotnego użytku 15 pkt

Jednokrotnego użytku 0 pkt

1. Otrzymane punkty za poszczególne kryteria zostaną zsumowane zgodnie z wzorem: Wynik oferty = Liczba punktów w kryterium „ cena brutto” + liczba punktów w kryterium „Jakość"

Zamawiający do oceny w kryterium jakość wymaga dostarczenia wraz z ofertą próbek w ilości minimum 5 sztuk do każdej pozycji - dotyczy Pakietu nr 6. Oferta nie zawierająca próbek zostanie odrzucona. W załączniku nr 2 do SWZ Formularz cenowy dla pakietu 6 podane zostało:

Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 marca Zamawiający ogłosił wynik postępowania ‎ w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia, w tym w odniesieniu ‎ do Pakietu 6, podając:

INFORMACJA O WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający zawiadamia, iż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), wybrano jako najkorzystniejsze oferty złożone przez Wykonawców w poszczególnych pakietach, ‎ tj.: Wpłynęło 19 ofert (…) Pakiet nr 6 Wpłynęły 2 oferty Wykonawców: Wybrana oferta nr 7 Wykonawcy : LIDER - CITONET KRAKÓW SP. Z O.O. UL. GROMADZKA 52 30-719 KRAKÓW REGON 351166013 CZŁONEK – TZMO S.A. Strona 3 UL. ŻÓŁKIEWSKIEGO 20/26 87-100 TORUŃ REGON 870514656 Kryterium – Cena – 183 595,00 zł – 54,29 pkt Kryterium - Jakość : 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi - falbanki skierowane na zewnątrz – 10 pkt 2. Elastyczne ściągacze taliowe – 2 elestyczne ściągacze taliowe – 15 pkt 3. Podwójne eleastyczne przylepcorzepy – wielorazowego użytku – 15 pkt Oferta otrzymała 94,29 pkt Pozostali Wykonawcy Oferta nr 4 Wykonawcy: GESPAR – G.PYJOR, M. SUTKOWSKI SP. J. UL. MATUSZEWSKA 14 03-876 WARSZAWA REGON 006219231 Kryterium – Cena – 166 137,80 zł – 60 pkt Kryterium - Jakość : 4. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi - falbanki skierowane na zewnątrz – 0 pkt 5. Elastyczne ściągacze taliowe – 2 elestyczne ściągacze taliowe – 15 pkt 6. Podwójne eleastyczne przylepcorzepy – wielorazowego użytku – 15 pkt Oferta otrzymała 90 pkt (…)

W aktach postępowania przedstawionych przez Zamawiającego znajduje się dokument, wydruk wiadomości email z dnia 21 marca 2024 roku, który w treści zawiera:

Odwołujący zaoferował w pakiecie nr 6, w pozycjach 1-5 produkty Sicell S.p.A, a w pozycji 6 produkt TZMO S.A.

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Kluczowym dla rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej jest fragment wyżej wymienionego przepisu ustawy odnoszących się do obowiązku Zamawiającego, ‎ w odniesieniu do informacji przekazanych w ramach punktu 1 i 2 ustępu 1 art. 253 tj. przekazanie informacji odnoszących się do uzasadnienia faktycznego i prawnego, stanowiących w zasadzie podstawę czynności Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny jak i znajdującym szeroki wyraz ‎ w orzecznictwie w ramach przekazania wykonawcom informacji niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne ‎ i prawne. Regulacja ww. przepisu ustawy nie pozostawia Zamawiającemu na dowolność ‎ w zakresie podawania informacji i konstytuuje obowiązek pełnej informacji odnoszącej się ‎ do dokonanych przez Zamawiającego czynności. W przypadku rozpoznania tej sprawy odwoławczej, w ramach kwestionowania czynności Zamawiającego, obowiązek podania uzasadnienia faktycznego odnosi się do podania pełnego zakresu informacji jakie legły u podstaw czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny w ramach kryterium oceny w zakresie Pakietu 6 – Pieluch, w kryterium „Jakość” ‎ w podkryterioum „ Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. W ramach informacji jaka została przekazana wykonawcy za pismem z dnia 28 marca 2024 roku zostały podane jedynie ilości punktów przyznane wykonawcy Odwołującemu ‎ w kryteriach oceny oferty w tym w podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia w zakresie tego, ‎ że w ramach ww. podkryterium przyznała Odwołującemu 0 punktów. Zatem jedyną informacją jaką Zamawijaący podał to było „0”, bowiem nazwa kryterium czy podkryterium ‎ to tylko wskazanie danych zawartych w SWZ. Również w wiadomości email jaką Odwołujący załączył do odwołania, a jaka również zawarta jest w dokumentacji zamówienia tj. email z dnia 21 marca 2024 roku, nie zostało wskazane żadne uzasadnienie faktyczne dokonanej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, w tym w zakresie kwestionowanego podkryterium.

Izba podkreśla w tym miejscu, że realizacja ustawowego obowiązku przekazania wykonawcy uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności ma szczególnie znacznie w pryzmacie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, ‎ w szczególności zasady jawności prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia oraz zasady przejrzystości. Wymaga wskazania w tym miejscu, że realizacja obowiązku informacyjnego w zakresie przekazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności podjętych przez Zamawiającego ma kluczowe znacznie dla realizacji przez wykonawcę jego prawa ‎ do wnoszenia środków ochrony prawnej. To podanie uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności warunkuje możliwość oraz zakres składanego odwołania, ‎ w którym wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego. ‎ W przypadku braku podania przez Zamawiającego faktycznego uzasadnienia czynności Odwołujący nie ma możliwości przedstawienia argumentacji, bowiem nie znane są mu okoliczności jakie legły u podstaw danego rozstrzygnięcia. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający obowiązany jest do podawania pełnego uzasadnienia faktycznego w zakresie podjętych czynności, w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości. W realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, na podstawie ustalonego stanu faktycznego jednoznacznym jest, że Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący jednakże ‎ w odwołaniu wskazał tylko na brak podania uzasadnienia w zakresie podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. Izba mając powyższe ‎ na uwadze stwierdziła, że jedynie w zakresie tego podkryterium możliwe jest wydanie orzeczenia, bowiem Izba uprawniona jest do wydania orzeczenia jedynie w zakresie zarzutu odwołania (art. 555 ustawy). Izba wyjaśnia jednocześnie, że mimo podnoszonej dodatkowo argumentacji faktycznej przez Odwołującego w zakresie odnoszącym się do spełnienia przez oferowane produkty wymagań w zakresie tego podkryterium, to brak jest możliwości skonfrontowania tej argumentacji ze stanowiskiem Zamawiającego, bowiem nie ma takiego stanowiska Zamawiającego. Zamawiający nie zrealizował ustawowego obowiązku przekazania informacji zawierających uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętych czynności.

Wymaga również wyjaśnienia w tym stanie faktycznym, że to Izba dokonuje subsumpcji stanu faktycznego pod określoną normę prawną wyrażoną w obowiązujących przepisach prawa. Mając na uwadze ustalenia w zakresie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy odwoławczej tj. w zakresie braku podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny w zakresie podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” Izba uznała, że zasadnie podniósł Odwołujący, że w „nie wie, dlaczego został oceniony w ten sposób, że otrzymał zero punktów za to podkryterium”. Izba stwierdziła, że nie zostały dochowane przez Zamawiającego, a wynikające z art. 253 ust. 1 ustawy obowiązki informacyjne, co skutkuje naruszeniem tego przepisu, ‎ a w konsekwencji naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady jawności oraz przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. ‎ To natomiast skutkowało tym, że Odwołujący w zasadzie nie miał do czego, do jakiego stanowiska Zamawiającego, odnieść się w odwołaniu jakie złożył w sprawie bowiem nie zostało mu przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej czynności. Prezentacja argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania nie może być postrzegana jako odniesienie do stanowiska Zamawiającego, bo takiego stanowiska nie ma, nie ma uzasadnienia faktycznego podjętej w ramach kryteriów oceny ofert czynności ‎ i uzasadnienia przyznania określonej punktacji. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, ‎ że w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego jakiej dokonał (lub nie dokonał) w danym postępowaniu o zamówieniu oraz jak i czy wykonał ciążące na nim obowiązki. Nie przenosi się na etap pism procesowych i stanowisk na rozprawie podejmowania uzasadnienia czynności i wykonania obowiązku informacyjnego, który miał być dokonany w innym czasie oraz w inny sposób.

Izba stwierdza, że dopiero po przedstawieniu przez Zamawiającego informacji zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy oraz przedstawieniu faktycznej argumentacji uzasadniającej dokonaną ocenę w ramach kryteriów oceny ofert Odwołujący będzie mógł złożyć odwołanie i odnieść się do prezentowanego stanowiska Zamawiającego.

Izba stwierdza, że Zamawiający pominął w swoim stanowisku pisemnym (pismo z dnia ‎ 11 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”) odniesienie się do braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”, a podnoszonego przez Odwołującego. Jednocześnie przedstawionym stanowiskiem w tym piśmie Zamawiające potwierdził brak jakichkolwiek informacji faktycznych uzasadniających ocenę ww. podkryterium, bowiem dopiero z tego pisma wynika, że w ramach oceny Zamawiającego w ww. podkryterium próbki z pozycji 1-5 nie spełniały w jego ocenie wymagania pozwalającego na przyznanie punktów. Taka informacja nie została przedstawiona w piśmie z dnia 28 marca 2024 roku. W piśmie z dnia 28 marca 2024 roku brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia czynności Zamawiającego przyznania Odwołującemu oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” na poziomie 0 pkt.

Izba podkreśla w tym miejscu, że zarówno część argumentacji Odwołującego zawarta ‎ w odwołaniu oraz stanowisko prezentowane w piśmie Zamawiającego oraz piśmie ‎ i zgłoszeniu przystąpienia uczestnika postępowania są to stanowiska odnoszące się ‎ do okoliczności jakie nie zostały zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 roku. Słusznie w trakcie rozprawy wskazał uczestnik postępowania, że każde z tych stanowisk to interpretacja danego podmiotu odnosząca się do oceny, sposobu oceny oraz zakresu przyznanych punktów w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” w obliczu wymagania SWZ. W tym stanie faktyczny nie ma do czeko odnieść prezentowanych stanowisk, bowiem nie ma prezentacji uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności. Można byłoby postawić w tym miejscu pytanie jak też miałaby ocenić czynność Zamawiającego przyznania punktów Izba, odpowiedź jest prosta – Izba nie ma możliwości ocenić czynności przyznania punktów w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”, bowiem Zamawiający nie przedstawił wymaganego prawem uzasadnienia takiej czynności. ‎ To jednocześnie uzasadnia, że takich stanowisk stron i uczestnika nie można na ten moment w żaden sposób ocenić, bowiem nie ma punktu odniesienia wyrażonego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 marca 2024 roku. Izba jedynie może ocenić czynność Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 roku w pryzmacie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. Podkreślenia wymaga również, że stanowisko Zamawiającego ‎ z pisma procesowego nie stanowi wypełnienia obowiązku informacyjnego i przedstawienia uzasadnienia faktycznego co do przyznanych punktów w ramach informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 ustawy), to jest stanowisko procesowe a nie stanowisko ‎ w postępowaniu o zamówienie publiczne. Izba podkreśla, że postępowanie o zamówienie publiczne jest odrębnym postepowaniem od postępowania odwoławczego, co oznacza, ‎ że czynności podejmowane w tych postępowaniach nie stanowią o wzajemnym uzupełnianiu. W postępowaniu odwoławczym poddane ocenie zostają dokonane (lub niedokonane) czynności Zamawiającego, nie następuje natomiast ich kontynuacja.

Mając na uwadze powyższe, jako bezprzedmiotowy Izba uznała, w obliczu stwierdzonego naruszenia odnoszącego się braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej czynności w zakresie oceny w podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” w Pakiecie 6 wnioskowany przez Zamawiającego – oraz poopierany przez uczestnika postępowania – dowód z oględzin próbek pozycji 1-5. Przeprowadzenie tego dowodu w stanie faktycznym tej sprawy nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem podstawą rozstrzygnięcia jest brak obligatoryjnego przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny oferty, w tym oceny w ramach kryteriów oceny ofert.

Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 roku ‎ tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Citonet – Kraków spółka ‎ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu w zakresie Pakietu 6 – Pieluchy ‎ w postępowaniu o zamówienie na Dostawę Materiałów Opatrunkowych na 2024 rok. Izba nakazała również Zamawiającemu wykonanie czynności informacyjnej zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy w sposób odpowiadający wymaganiu ustawowemu tj. z podaniem uzasadnienia faktycznego, w zakresie odnoszącym się do podania uzasadnienia faktycznego przyznanych wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość” ‎ w podkryterium „ Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”.

Koszty: Izba uwzględniała odwołanie.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwote 7 500,00 zł tj. koszt poniesionego wpisu od odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy ‎ z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 oraz 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ‎ w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodnicząca: ……………………………………….