Wyrok KIO 974/25 z 4 kwietnia 2025 r.

Uzasadnienie

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. ) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Rozbudowa DW 805 polegająca na rozbiórce istniejącego przepustu w miejscowości Pogorzel w km 8+641 i budowie nowego obiektu przepustu wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie o numerze: 279/24, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 grudnia 2024 r., pod numerem: 2024/BZP 00657226/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

17 marca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - wyborze oferty GOLDRAD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „GOLDRAD”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; - nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty odwołującego, w szczególności w zakresie pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) oraz zaniechaniu przyznania ofercie odwołującego 5 punktów w związku z nieuzasadnionym nieuwzględnieniem z przyczyn formalnych zadania nr 3 w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”; - zaniechaniu przez zamawiającego żądania od odwołującego wyjaśnień co do treści zadania nr 3 wskazanego w pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”), jeśli zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia odwołującego w zakresie udziału kierownika budowy przy czynnościach odbiorowych.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, przez dokonanie wadliwego wyboru oferty GOLDRAD jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 5 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” (za zadanie nr 3) dając łącznie 10 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, a w konsekwencji do uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego zażądania od odwołującego wyjaśnień co do treści pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) – zadania nr 3, jeśli zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia odwołującego i kwestii udziału kierownika budowy w procedurze odbiorowej, w sytuacji gdy wyjaśnienia takie są zgodnie z przepisami Pzp i w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między zamawiającym, a odwołującym negocjacji dotyczących złożonej oferty, czy też nie prowadziłyby do dokonania istotnej zmiany w jej treści .

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty GOLDRAD jako najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie ponownej oceny i badania oferty odwołującego z uwzględnieniem treści pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) prawidłowo rozumianego jako zawierającego oświadczenie odwołującego, że każde wskazane w nim doświadczenie spełnia wymagania opisane w rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2) SWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie odwołującemu 10 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, ewentualnie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej powyżej; - nakazanie zamawiającemu zażądania od odwołującego wyjaśnień co do treści pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) – zadania nr 3 na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez zamawiającego ewentualnych wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2) SWZ; a następnie - dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej; - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SWZ przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert.

Odwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność polegającą w przeważającym zakresie na wykonywaniu robót budowlanych, który złożył prawidłową i niezawierającą błędów ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego oferta GOLDRAD została uznana za ofertę najkorzystniejszą, pomimo, że prawidłowo złożona i niezawierającą błędów oferta odwołującego znajdowała się (powinna się znajdować) przed wybraną ofertą. Naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną odwołującego w postępowaniu. Mianowicie oferta odwołującego, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w przypadku przeprowadzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu zgodnie z treścią regulacji Pzp.

W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.

31 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 24 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) tj. wszystkie VI części; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - zawiadomienie z 12 marca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła co następuje W części I, rozdziale XIX SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert w postępowaniu. W rozdziale tym zamawiający podał 3 kryteria: - cena – 60%; - doświadczenie Kierownika Budowy – 10%; - okres rękojmi – 30%.

Kryterium pod nazwą doświadczenie Kierownika Budowy zostało opisane w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ. Treść tego punktu była następująca:

2) Przez kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy (D) do oceny Zamawiający przyjmie ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających warunki określone przez Zamawiającego w SWZ w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy. Zgodnie z warunkami SWZ minimalne wymagania dla Doświadczenia Kierownika Budowy to: - doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na minimum 1 zadaniu polegającym na rozbiórce i budowie/ budowie / rozbudowie / przebudowie obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każdy , wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

Zamawiający przy obliczeniu punktów w tym kryterium zastosuje następujące wyliczenie:

• wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SWZ - 0 pkt

• wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SWZ - 5 pkt

• wykazane 3 zadania spełniające warunki określone w SWZ - 10 pkt Oferta w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy może otrzymać maksymalnie 10 punktów. UWAGA:

W kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy ocenie będą podlegały maksymalnie 3 wykazane zadania spełniające warunki określone w SWZ.

Oferta Wykonawcy z niewypełnionym doświadczeniem Kierownika Budowy lub z doświadczeniem niespełniającym postawionego kryterium doświadczenia Kierownika Budowy – otrzyma 0 punktów. Oferta Wykonawcy z wypełnionym doświadczeniem Kierownika budowy w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne przyznanie punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy - otrzyma 0 punktów .

W części II SWZ został przedstawiony wzór formularza ofertowego. Jeden z punktów tego formularza dotyczył kryterium doświadczenia Kierownika Budowy. W punkcie tym zawarta została tabelka, która posiadała następującą treść:

Lp.

Stanowisko (imię i nazwisko, numer uprawnień) Informacje na temat doświadczenia

Nazwa, zakres zadania

Wartość brutto robót doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na minimum 1 zadaniu polegającym na rozbiórce i budowie / budowie / rozbudowie / przebudowie obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda , wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia*** Pełniona funkcja

1.

Kierownik Budowy (posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń.**)

Zadanie 1 …………………

Wartość brutto zadania ………………………………… zł :

***) Udział w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

Prosimy zaznaczyć właściwe TAK / NIE ………

Zadanie 2 …………………

Wartość brutto zadania ………………………………… zł :

***) Udział w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

Prosimy zaznaczyć właściwe TAK / NIE ………

Zadanie 3 …………………

Wartość brutto zadania ………………………………… zł :

***) Udział w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

Prosimy zaznaczyć właściwe TAK / NIE ………

Jak wynikało z zaprezentowanej powyżej tabelki wykonawcy przy każdym zadaniu wymienionym w zakresie kryterium doświadczenia Kierownika Budowy powinni byli zaznaczyć odpowiedź tak albo nie odnośnie doświadczenia związanego w udziale w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w części formularza ofertowego dotyczącej kryterium doświadczenia Kierownika Budowy wskazał trzy zadania. Przy zadaniu nr 3 odwołujący nie zaznaczył ani tak ani nie we fragmencie dotyczącym udziału w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

12 marca 2025 r. zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jak wynikało z tego zawiadomienia zamawiający za najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy GOLDRAD (oferta tego wykonawcy otrzymała 98,09 pkt) . Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu i uzyskała całościowo 95 pkt. W ramach kryterium doświadczenia Kierownika Budowy oferta odwołującego otrzymała 5 pkt, ponieważ zamawiający uznał, za spełniające kryterium, tylko dwa zadania wskazane w formularzu ofertowym.

Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści .; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. ; - art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp – SWZ zawiera co najmniej:

(…)

18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert ; - art. 240 ust. 1 – Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. ; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny .; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy .

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i uznała je za zasadne. W pierwszej kolejności Izba uznała, że postanowienia SWZ dotyczące opisu kryterium doświadczenia Kierownika Budowy były jasne i precyzyjne. Zostały one określone w części I w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ i jednoznacznie wskazywały m. in, że Oferta Wykonawcy z niewypełnionym doświadczeniem Kierownika Budowy lub z doświadczeniem niespełniającym postawionego kryterium doświadczenia Kierownika Budowy – otrzyma 0 punktów oraz Oferta Wykonawcy z wypełnionym doświadczeniem Kierownika budowy w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne przyznanie punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy - otrzyma 0 punktów . Ponadto jak ustalił skład orzekający z amawiający w złożonym formularzu ofertowym wymagał zaznaczenia tak/nie w części dotyczącej doświadczenia w zakresie udziału w czynnościach odbiorowych, przy każdym z zadań składających się na to doświadczenie. Odwołujący przy zadaniu nr 3 nie zaznaczył odpowiedniego pola tj. nie podał informacji czy osoba, na której doświadczenie się powołano uczestniczyła w czynnościach odbiorowych dla tego zadania czy też nie. Wobec powyższego zamawiający, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SWZ, podane w części I rozdziale XIX ust. 1 pkt 2, nie mógł przyznać punktów za to zadanie i w konsekwencji słusznie uznał, że tylko dwa zadania wskazane w formularzu ofertowym spełniają wymagania w zakresie przedmiotowego kryterium. Konsekwencją tego ustalenia było przyznanie 5 punktów w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Budowy, ponieważ zamawiający w SWZ wyraźnie wskazał, że za wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SWZ wykonawca otrzyma 5 pkt . Tym samym nie można było uznać, że zamawiający, dokonał nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ lub treści oferty odwołującego.

Izba stwierdziła również, że zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie był uprawniony ani zobowiązany do wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie udziału kierownika budowy w czynnościach odbiorowych, na podstawie art. 223 ust 1 Pzp, bowiem takie wezwanie umożliwiłoby odwołującemu de facto uzupełnienie treści oferty, miałoby charakter niedopuszczalnych negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a odwołującym oraz ostatecznie prowadziłoby do zmiany treści oferty odwołującego. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego w okolicznościach przedmiotowej sprawie nie miały zastosowania argumenty wynikające z uzasadnienia wyroku z 18 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22. W wyroku tym Izba wskazała, że Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość itp. precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem. Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie . W przeciwieństwie do ww. sprawy w przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień w zakresie kryterium doświadczenia Kierownika Budowy nie dotyczyłoby uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, która została podana w formularzu ofertowym przez odwołującego, ale prowadziłoby do wykreowania nowej informacji, która nie została podana w ofercie złożonej przez odwołującego. Podobnie, w przedmiotowej sprawie, zastosowania nie mogła znaleźć argumentacja wynikająca z przywołanego przez odwołującego wyroku z 25 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1088/21.

W wyroku tym Izba wskazała m. in., że zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, czyli zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty, a z przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert oraz w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno . Tym samym z zacytowanego powyżej orzeczenia wynika, że jest możliwe wezwanie do wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, jednakże nie oznacza to, że w każdej sytuacji takie wezwanie można zastosować. W ocenie składu orzekającego należy być szczególnie ostrożnym w wzywaniu do wyjaśnień treści oferty w kwestiach dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert. Poza tym w orzeczeniu w sprawie KIO 1088/21 Izba wskazała, że wyjaśnienia dotyczyły doprecyzowania treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było wątpliwości co do jasności postanowień SWZ w zakresie kryterium doświadczenia Kierownika Budowy oraz informacji wynikających z formularza ofertowego złożonego przez odwołującego. Odwołujący nie zaznaczył w części formularza istotnej informacji dla przyznania punktów w ramach przedmiotowego kryterium . Tym samym wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w tym przypadku nie prowadziłoby do wyjaśnienia niejasności, ale do podania nowych informacji, które prowadziłby do zmiany treści oferty.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie).