Wyrok KIO 965/15 z 25 maja 2015 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Warmia i Mazury Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r., poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:

„Zaprojektowanie i wykonanie instalacji systemu kontroli dostępu wraz z wyposażeniem służb lotniska oraz przeprowadzenie audytu zewnętrznego projektu w ramach realizacji projektu pn.: Regionalny Port Lotniczy Olsztyn – Mazury – zapisanego w indywidualnym wykazie indywidualnych projektów kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 11 maja 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz TB4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 i 5, 91, 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o unieważnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego, nakazania mu powtórzenia oceny ofert, odrzucenia oferty wybranej i wykluczenie wybranego wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, odrzucenie oferty wykonawcy TB4 Sp. z o.o. oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, niepodlegającej odrzuceniu, co według Odwołującego wiąże się z obowiązkiem zawarcia umowy o zamówienie publiczne z Odwołującym.

Pismem z dnia 25 maja 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami, wnosząc o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Nie podzielono stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co miałoby świadczyć o braku po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty odwołującego tj. 3.911.400,00 zł brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, jak również od kwoty 3.147.570,00 zł (tj. wartości oferty wybranej) do której zwiększono finansowanie. Izba wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Zamawiający już raz skorzystał z tej możliwości, albowiem wybierając ofertę wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą zwiększył kwotę finansowania, gdyż również cena oferty wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie mieściła się w pierwotnym budżecie Zamawiającego. Tak więc w przypadku odrzucenia ofert wykonawców Impel Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie następna w kolejności może zostać wybrana jako najkorzystniejsza oferta Odwołującego, albowiem oferta ta nie została odrzucona. Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez Zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty Odwołującego. Budżet w tym postępowaniu został już raz zwiększony, może się okazać, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego zostanie zwiększony po raz kolejny, a więc nie jest pewne czy po ewentualnym wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej postępowanie zostanie unieważnione.

Natomiast stanowisko Zamawiającego, że kwota 3.147.570,00 zł jest maksymalną wartością, jaką może on przeznaczyć na to zadanie, która wyczerpuje oszczędności Zamawiającego pozostało gołosłowne. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż nie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty Odwołującego. Nie jest wiadome również czy nie zmienią się okoliczności faktyczne, które wskazywałyby na możliwość zwiększenia takiej kwoty przez Zamawiającego. Nie jest zatem pewne i nie przesądza sprawy, że wskazana przez Zamawiającego kwota jest kwotą maksymalną i nieprzekraczalną, a więc również Zamawiający w toku rozprawy nie ma pewności, że nie będzie możliwe dalsze zwiększenie kwoty finansowania do wysokości oferty Odwołującego.

A zatem uznano, że Odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 9 maja 2015 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2015 r.) wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany również: „Przystępującym Impel Tech”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania odwoławczego jest postępowanie pn: „Zaprojektowanie i wykonanie instalacji systemu kontroli dostępu wraz z wyposażeniem służb lotniska oraz przeprowadzenie audytu zewnętrznego projektu w ramach realizacji projektu pn.: Regionalny Port Lotniczy Olsztyn – Mazury – zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007- 2013".

Przedmiot zamówienia składał się na:

1) zaprojektowanie wraz z montażem i serwisem systemów zabezpieczenia technicznego Regionalnego Portu Lotniczego Olsztyn Mazury, a w szczególności zakup elektronicznych urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia wraz z oprogramowaniem, wykonanie instalacji kablowej, montaż urządzeń w zaprojektowanych lokalizacjach – część I;

2) Wyposażenie służb lotniska – dostawa samochodów dla Służb Ochrony Lotniska (SOL) – część II,

3) Przeprowadzenie audytu zewnętrznego projektu pod nazwą „Regionalny Port Lotniczy Olsztyn – Mazury – zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007 – 2013 – część III. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1 oraz 4/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Rozdział IX SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego”:

l) karty katalogowe oferowanego sprzętu dla części I. Rozdział XXIII SIWZ – „Kryterium oceny ofert”: 1. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert t.j.: - Część I Zaprojektowanie wraz z montażem systemu kontroli dostępu:

a) cena – waga 90% - liczba punktów możliwych do otrzymania w kryterium – 90 pkt b) okres gwarancji jakości w miesiącach – waga 4% - liczba punktów możliwych do otrzymania w kryterium – 4 pkt.

c) czas realizacji serwisu – waga 6% - liczba punktów możliwych do otrzymania w kryterium

– 6 pkt. /dokumentacja postępowania: Rozdział IX lit. l) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 13 oraz 23/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w części I oferty złożyli następujący wykonawcy:

1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie – 76,42 pkt;

2. Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie – 75,92 pkt;

3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PTI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oaz INTERCONSULTING SRL z siedzibą w Rzymie we Włoszech – wykonawca wykluczony, oferta odrzucona;

4. Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 96 pkt;

5. T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 79,87 pkt.

/Informacja z otwarcia ofert, Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 kwietnia 2015 r./.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów, t.j. kart katalogowych we wskazanym przez siebie zakresie (kamery telewizji przemysłowej, systemu kontroli dostępu). /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2015 r./.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów – kart katalogowych w dniu 27 kwietnia 2015 r. wykonawca złożył karty katalogowe jednocześnie wyjaśniając m. in., iż do oferty zostały omyłkowo załączone karty katalogowe dla urządzeń oferowanych w innym równolegle prowadzonym postępowaniu. /dokumentacja postępowania: Uzupełnienie dokumentów wykonawcy T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożone w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp/.

Dodatkowo Zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, t.j. kart katalogowych we wskazanym przez siebie zakresie (kamery telewizji przemysłowej, systemu kontroli dostępu). /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2015 r./.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień – dotyczących kart katalogowych w dniu 24 kwietnia 2015 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, wskazując iż omyłkowo wskazano w karcie katalogowej niewłaściwy model kamery (zamiast AXIS P1355-E, wskazano AXIS P1354-E). /dokumentacja postępowania: Uzupełnienie oraz wyjaśnienia wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożone w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp /.

Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2015 r. (w zakresie części I) dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. /dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2015 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie wnieśli odwołanie w dniu 11 maja 2015 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie z dnia 11 maja 2015 r./.

Pismem z dnia 25 maja 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami odwołania i wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie. /dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2015 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty te, odnoszące się do obu wykonawców: T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie potwierdziły się. W ocenie Izby w obu przypadkach doszło do niedozwolonej w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmiany treści oferty.

W myśl tego przepisu w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Nie ulega wątpliwości, że karty katalogowe są dokumentami przedmiotowymi i mieszczą się w katalogu dokumentów z art. 25 ustawy Pzp, zatem są to dokumenty uzupełnialne w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do wezwania do uzupełnienia tych dokumentów (w razie ich niezłożenia lub gdy dokumenty te są obarczone błędem). Jednak zauważyć należy, że dokumenty przedmiotowe poza zasadniczym celem, t.j. potwierdzeniem spełniania przez oferowane usługi wymogów określonych przez Zamawiającego, mogą wskazywać na konkretnie zaoferowany produkt, co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym.

W takim wypadku uzupełnianie dokumentów przedmiotowych nie może naruszać dyspozycji określonej w art. 87 ust. 1, in fine ustawy Pzp, t.j. nie może prowadzić do zmiany treści oferty poprzez zaoferowanie innego produktu lub typu produktu. Stanowisko takie zostało również podzielone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, t.j. w wyroku z dnia 25 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1745/10, wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1640/11, wyroku z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1749/11.

Przede wszystkim powstaje pytanie czy obaj wykonawcy zmienili treść swojej oferty pierwotnie złożonej. W ocenie Izby przychylić należy się do stanowiska Odwołującego, że w obu przypadkach doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty w myśl przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W przypadku wykonawcy Impel Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował on model kamery stałopozycyjnej AXIS P1354-E i kamera ta nie spełniała wymagań Zamawiającego (t.j. parametrów technicznych obiektywu, minimalnego oświetlenia, czasu otwarcia migawki, rozdzielczości). Jednocześnie wykonawca ten dokonał (wobec wezwania Zamawiającego) zmiany modelu kamery, na spełniający wymogi Zamawiającego AXIS P155-E.

Dodatkowo sam Zamawiający wskazywał wykonawcom na pewne niezgodności ofert w wezwaniach z dnia 23 kwietnia 2015 r., a wykonawcy w wyniku tych wezwań dokonali niedozwolonej zmiany treści oferty w myśl przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Analogiczna sytuacja wyglądała w przypadku drugiego z wykonawców T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Nie ulega wątpliwości, że, wobec faktu, iż w formularzu ofertowym wykonawcy nie wyszczególniali oferowanego przedmiotu zamówienia, nie potwierdzali w ten sposób wymogów Zamawiającego, to składane wraz z ofertą karty katalogowe definiowały treść oferty. Owszem karty katalogowe jednocześnie są dokumentami mieszczącymi się w katalogu art. 25 ustawy Pzp (dokumentami przedmiotowymi), ale skoro wyłącznie one definiowały ofertę wykonawcy to należało również brać pod uwagę treść art. 87 ustawy Pzp.

Zamawiający oceny oferty pod kątem jej zgodności - bądź nie - mógł dokonać wyłącznie w oparciu o te dokumenty – karty katalogowe.

Analiza złożonych przez obu wykonawców w ofercie dokumentów oraz dokumentów składanych w wyniku ich uzupełnienia oraz złożonych wyjaśnień doprowadziła zatem do wniosku, że dokonano niedozwolonej zmiany treści oferty, poprzez zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż pierwotnie miało to miejsce w złożonej ofercie.

W następnej kolejności Izba odniosła się do zarzutu Odwołującego dotyczącego złożenia przez Przystępującego Impel Tech nieprawdziwych informacji.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku prawnego przepisu 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.

Izba stwierdziła, że Przystępujący Impel Tech nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do stanu faktycznego. Nieprawdziwe informacje w rozumieniu przywołanego przepisu nie polegają na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane Zamawiającemu.

To czy złożone przez Przystępującego Impel Tech karty katalogowe w wyniku złożonych wyjaśnień stanowią niedozwoloną zmianę treści oferty należy postrzegać wyłącznie w kategorii oceny tych faktów, które Zamawiającemu przedstawiono do oceny. W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Konkludując, - wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów odwołania wobec obu wykonawców- Zamawiający zobowiązany jest (w części I zamówienia) do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert wykonawców: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi iż treść ofert obu wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).