Wyrok X Ga 237/13

Treść orzeczenia

Untitled

4 Sygn. akt X Ga 237/13

WYROK

W IMIENIU RZEC ZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Diua 26 listopada 2013 r.

Sąd Okręgowy w Gliw icach, X Wydział Gospodarczy w składzie

Przewodniczący Sędzia SO Leszek Guza (spr.)

Sędzia SO Iwona Wańczura Sędzia SO Barbara Pi zybyła

Protokolant

Grzegorz K aczmai czyk

po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2013 l oku w Gliwicach

na rozprawie

sprawy ze skargi: ...

przy udziale przeciwnika skargi ...

skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

w wyroku z dnia 19 czerwca 2013r.

sygn. KIO 1362 13

1 oddala skargę.

2 zasądza od skarżącej na izecz zamawiającego kwotę 1.21 ”.00 (jeden tysiąc dwieście siedemnaście złotych 00 100) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwolawczęm

SSO Leszek Guza

SSO Iwona Wańczura

SSO Barbara Przybyła

svgn akt X Ga 23 7 13

Uzasadnienie

Zamawiając)’ prowadziło w hybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepis) prawa zamówień publicznych, postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych na potrzeb)’

W SIWZ przedmiot zamówienia został opisany jako świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na potrzeby Zakres usługi obejmować miał przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek z korespondencja i paczek pocztowych, zwrot przesyłek niedoręczonych i potwierdzeń odbioru oraz usługę przewozu korespondencji i dokumentów nadawczych z siedzib)' zamawiającego do siedzibę- wykonawcy w rozumieniu ustawy prawo pocztowe

Przedmiot zamówienia podzielono na dwa zadania - zadanie I obejmowało świadczenie usług pocztowych w obrocie lokalnym na na potizeby

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr ". gdzie ni in dla zadania I wskazano, że przesyłki pocztowe polecone, których adresatem jest sąd oraz w sytuacji gdy zamawiającemu jest niezbędne uzyskanie potwieidzema nadania które ma moc dokumentu urzędowego, wykonawca zobowiązany- jest odebrać w tym samym dniu, w któiym zamawiający zgłosił mu taka konieczność oraz nadać w t)in samym dniu w placówce pocztowej operatora wyznaczonego tj Wykonawca zobowiązań)’ jest do uzyskania potwierdzenia przesy łki a otrzymane potwierdzenie niezwłocznie dostarczyć zamawiającemu tzal nr 7 pkt 5)

Wśród warunków udziału w postępowaniu wskazano m m dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co sprecyzowano jako konieczność wykazania, że wykonawca dysponuje lub będzie dy sponował odpowiednia liczba placówek zdawczo odbiorczych na terenie miasta Ruda Śląską - co napuniei jedną na dwie sąsiadujące dzielnice miasta minimum 5 czynnych w dni robocze w dogodnych godzinach W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany- lw i przedłoży ć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń techniczny ch dostępnych wykonawcy- wi az z informacja o podstawie dy sponowania hmi zasobami - zgodnie z załącznikiem ni 5 (Rozdział XII pkt 2 3 SIWZ)

Ponadto wskazano, że wykonawca może w opisanym zakresie polegać na potencjale innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z mmi stosunku W takiej sytuacji by ło wymagane udowodnienie, że wykonawca bedzie dysponował hm potencjałem przez złożenie pisemnego zobowiązania heli podmiotow do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobow na okres korzy stania z nich przy- wykonywaniu zamówienia (Rozdział XII pkt 4 SIWZ)

W toku postępowania przetargowego zostało zadane py tanie (p)tame nr 4) zamawiającemu czy- dopuszcza on sytuację, gdy- część przesyłek zostanie nadana przez mny podmiot na rzecz i w linieniu zamawiającego, w wnuku czego na dowodzie nadania będzie figurował inny podmiot niż zamawiający, natomiast na podstawie zawartych umów bedzie możliwość wykazania, że nadanie przesyłki zlecił zamawiający, przy czym na kopercie znajdować się będą dane adresowe zamawiającego a jedynie na dowodzie nadania będzie wskazany inny podmiot mź zamawiający

W odpowiedzi na to pytanie zamawiający wskazał, że nie dopuszcza sytuacji opisanej w pytaniu i wymaga aby na dowodzie nadania przesyłki figurował zamawiający jako podmiot nadający przesyłkę

Pismem z dnia 1" maja 2013 r zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wanmków udziału w przetargu w tym, m m

- wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem w stosunku do placówek prowadzonych na podstawie umów agencyjny di poprzez złożenie pisemnych zobowiązań zgodnych z Rozdziałem XII piet 4 SIWZ

W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 maja 201,3 r wyjaśnił, że wskazane w

ofercie placówki zdawczo - odbiorcze są jego własnymi placówkami, wchodzące w skład jego infrastruktury, działające pod jego szyldem i świadczące usługi na jego rzecz Ocenił, że placówki te wchodzą w skład przedsiębiorstwa wykonawcy Wykonawca złożył poprawiony załącznik ni 5 zawierający wykaz narzędzi

W dniu 29 maja 2013 r zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzy stniejszej oferty w zakresie części pierwszej zamówienia (zadanie ni I) i w w zakresie części drugiej izadame ni II)

Wykonawca wniósł odwołanie od czynności

- wybór oferty wykonawcy dla zadania nr 1 .

- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako mespelniajacej wymogi SIWZ i wymogi prawa zamówień publicznych,

- prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

W odwołaniu wykonawca ten wniósł o

- uwzględnienie odwołania,

- nakazanie unieważnienia czynności wykom oferty.

- nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wykom oferty odwołującego dla zadania nr 1

- zasądzenie kosztów postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu

- naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 w związku z art 22 ust 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy w sytuacji gdy podał on nieprawdziwe informacje maiace wphw łub mogące mieć wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji nie wykazał spełnienia wskazanych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.

- naruszenie art 24 ust 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty . w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.

- naniszeme art " ust 1 . art 22 ust 1 pkt 3 , art S9 ust 1 kpt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty wobec złożenia przez wykonawcę Sp zoo oświadczenia w zakresie wykonania części zamówienia przy pomocy operatora wyznaczonego - skutkującego tym. że wybrany wykonawca stanie się faktycznym nadawca części przesy łek objętych przedmiotem zamówienia, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ oraz interesem zamawiającego, który wymaga aby nadawca wszystkich przesy lek byl on sam

W uzasadnieniu odwołania wykonawca podmosl. że wykonawca wskazał jako potencjał techniczny którym dysponuje na terenie miasta ~ placówek agencyjnych i wskazał, że placówki te wchodzą w skład jego przedsiębiorstwa, co według odwołującego oznacza korzystanie z zasobów innych podmiotów Odw ołujący podkreślił, że agent może zawierać umowy na rzecz zleceniodawcę lub w jego imienin a to drugie wymaga zaś pełnomocnictw Tym samym agent jest odrębnym przedsiębiorcą lctóiy zachowuje samodzielność - nie jest więc placówka własną w ykonawcy Podniósł odwołujący, że wybrany wykonawca me wykazał w sposób przewidziany w Rozdziale XII pkt 4 SIWZ. że może liczy ć na potencjał podmiotow tizecicli

Ponadto odwołujący zarzucił, że zamawiający wymaga aby na dowodzie nadania pizesylki byl wpisany zamawiający a nie wykonawca pośredniczący Zgodnie zaś z obowiązującymi przepisami faktycznym nadawcą części przesyłek będzie wy konawca a me zamawiający

Ponadto wykonawca wskazał jako podwykonawcę którym wykona cześć zamówienia a me ma zawartej umowy o podwykonawstwo z Zatem świadczenie usług przez |ako podwykonawcę nie jest możliwe z braku stosownej umowy

Wskazał odwołujący, że możliwe jest, iż wykonawca wybrany może świadczyć ushigi w ten sposób, że będzie nadawał przesyłki w placówkach operatora wyznaczonego a ten me może odmówić przyjęcia przesyłki, ale wtedy wykonawca jest zobligowany do oznaczenia przesyłki w sposob pozwalający na jego identyfikacje (art 20 pr poczt)

Dlatego w ocenie odwołującego oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu W ocenie odwołującego wykonawca ten me jest bowiem w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z warunkami SIWZ Podkr eślił odwołujący, że to zamawiający tak opisując przedmiot zamówienia spowodował, że |edyme

jest w stanie go zrealizować

Zaskarżonym wyrokiem z dnia z dnia 19 czerwca 2013 r Kratowa Izba (Odwoławcza oddaliła odwołanie

W uzasadnieniu Izba wskazała, że dla wykluczenia wykonawcy zgodnie z art 24 ust 2 pkt 3 konieczne jest spełnienie kumulatyw nie przesłanek

- wykonawca musi złożyć obiektywnie nieprawdziwe informacje.

- podanie takich informacji musi lub może mieć wpływ na wymk postępowania

Podkreśliła KIO, że dowód nieprawdziwości informacji spoczywa na skarżącym a istnienie przesłanek wykluczenia musi być udowodnione należycie

Wskazała Izba, iż konieczne jest powiązanie podania nieprawdziwych informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie

Zarzut podania nieprawdziwych informacji w zakresie zarzutu dotyczącego spełniania przesłanek udziału w postępowaniu Izba uznała za nieuzasadniony

Podniosła, iż zarzuty odwołania sprowadzić się dają do zakwestionowania wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art 24 ust 2 pkt 4 PZP) a zarzut podania nieprawdziwych informacji jest wobec tego zarzutu wtórny

Ponadto w odwołaniu nie wskazano aby którakolwiek z informacji podanych przez była obiektywnie nieprawdziwa, ale zakwestionowano znaczenie ty ch informacji oraz podjęto polemikę ze stanowiskiem zamawiającego i wybranego wykonawcy w żaki esie intei pretacji tych informacji W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego odnośnie kwalifikacji placówek wskazanych prze jako zasób własny wykonawcy

Wskazała, że kryteria z ad 26 ust 2b PZP me są ostre Dlatego ocena w tym zakresie winna być dokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy.- na podstawie kryteriów przyjmowanych w orzecznictwie i wypracowanych w tej konki etnej sprawie

Jako takie kryterium wskazała Izba bezpośrednie i stale dysponowanie daną rzeczą lub prawem, w tym również na podstawie dowolnej umowy cywilnoprawnej - w odróżnieniu od pozyskania danej rzeczy lub prawa doi aźme na potrzeby danego zamówienia

Dlatego dysponowanie placówkami pocztowymi prowadzonymi na podstawie umów agencyjnych przy- pomocy których i pod szyldem wykonawcy jest piowadzona działalność pocztowa wykonawcy me jest, w ocenie KIO, przypadkiem wykorzystania potencjału cudzego

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ze względu na podnoszona w odwołaniu niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba wskazała, iż zgodnie z art 89 ust 1 pkt 2 PZP zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść me odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art Świst 2 piet 3

Podkreśliła Izba, iż rzeczona niezgodność ofert z SIWZ ma mieć cliaiakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego z zobowiązaniem oferowanym , lub może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. Podniosła, że możliwe winno być wskazanie i wykazanie na czym konki etme niezgodność polega Izba przypominała w uzasadnieniu swego orzeczenia, że SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precvzY|iiY i pasny Jednocześnie SIWZ podlega wykładni na podstawie art 65 k c jak każde oświadczenie woli, a wiec w taki sposób jak tego wymagają zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaie rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności w ktoiwcli oświadczenie zostało złożone

Izba me podzielił mteipietacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia i związanych z tym wymagań zamawiaiącego

W tym zakresie odwołała się do wykładni autentycznej dokumentu przetargowego dokonywanej przez zamawiającego oraz wskazała, że interpretacja zaprezentowana przez odwołującego prowadzi do drastycznego ograniczenia konkurencji w postępowaniu czyniąc odwołującego ledynym wykonawcą do którego adresowane by łoby zamówienie

Dlatego KIO oceniła, że dyskwalifikuje to zarzut odwołującego i interpretacje SIWZ na której jest on opaity

Izba uznała, że przedmiotem zamówienia by ło me tylko świadczenie usług operatora pocztowego w rozumieniu ait 2 ust 1 prawo pocztowe ale zamawiający wprost dopuszczał i przewidywał w odniesieniu do wykonawców innych mź operator wyznaczony ( ). że beda om wykonywali de facto

usługi pośrednictwa w nadawaniu określonych rodzajów przesyłek w imieniu i na rzecz zamawiającego w placówkach operatora wyznaczonego

Uznała, że z opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych wynika, że wykonaw ca inny mź będzie jedynie odbierał pizesylki od zamawiającego i przekazywał do placówki operatora wyznaczonego gdzie będzie je nadawał w innemu i na izecz zamawiającego któremu następnie będzie

dostai czai potwierdzenie nadania

Uznała też Izba, że odpowiedź na pytanie 4 dotyczyła |edynie oznaczenia podmiotu na dowodzie nadania, gdzie zamawiający wykluczył wpisania innego podmiotu niż on sam IV tym zakresie uznała, iż powyższe nie stanowi modyfikacji (wykreślenia) przedmiotu zamówienia w zakresie w którym przewidziano i opisano sposob nadawania przesyłek specjalnych w placówce operatora wyznaczonego Izba wskazała, że wszystkie pozostałe postanowienia SIWZ i odpowiedzi na pytania muszą być mteipretowane w uzgodnieniu z celem i kształtem danego zamówienia i tak aby me przekieśłać konkurencji w mniejszym postępowaniu

Od orzeczenia tego Skargę wniósł wykonawca . Idoiy

- wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzgletlmeme odwołania skarżącego w całości,

- zasądzenie kosztow postępowania na swoja rzecz

Zaskarżonemu wyrokowi KIO skarżący zarzucił

I naruszenie przepisów postępowania, które imały wpływ na wynik sprawy tj

- ait 192 ust 2 PZP poprzez oddalenie w całości odwołania mimo, iż zachodziły przesłanki do |ego uwzględnienie

- ait 196 ust 4 PZP poprzez niedostateczne uzasadnienie wyrolcu - niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych . w tym całkowite pominięcie stanowiska odwołującego zaprezentow anego w trakcie postępowania oraz lakoniczne i ogolmkowe odniesienie się do tylko nielicznych argumentów podnoszonych przez skarżącego

II nai uszenie przepisów pi awa matei lalnego. ldore miały wpływ na wynik spi awy tj

- art 2 u.4 1 ustawy prawo pocztowe poprzez bledną wykładnie i przyjęcie, że przedmiotem zamówienia nie było wyłącznie świadczenie uslus pocztowych oraz, że przedmiotem zamówienia są objęte "przesyłki specjalne" - me uregulowane w prawie pocztowym.

- art 3 pkt 10 pr poczt poprzez bledną wykładnie prowadząca do niezastosowania na skutek przyjęcia, że strona nadawcą umowy zawartej z operatorem wyznaczonym będzie zamawiający a me wy brany wykonawca.

- art 14 pr poczt poprzez jego błędną wy kładnie prowadząca do niezastosowania na skutek przyjęcia, że przedmiot zamówienia może być realizowany na innej podstawie niż wskazana w tym przepisie

- art 20 ust ł pr poczt w związku z art 15 pr poczt. pr poczt poprzez jego błędną wykładnie prowadząca do niezastosowania na skutek przyjęcia, że wy brany wykonawca me jest obowiązany do oznaczenia przyjętej przesyłki pocztowej informacja potwierdzającą przyjęcie przez mego opłaty za usługę pocztowa albo sposób j ej uiszczenia oraz umożliwiająca jego identyfikacje.

- aif 7 ust 1 PZP poprzez biedna wykładnie i przyjęcie, że zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i iownego tiaktowania wykonawców, w szczególności poprzez przyjęcie, że zamawiający w sposób piawidlowy ocenił treść dokumentów złożonych waz z ofertą przez wybranego wykonawcę i zasadne nic stwierdził spizeczności złożonej oferty z przepisami PZP oraz zapisami SIWZ

- art 26 ust 2b PZP w związku z art "5S k c popi zez jego biedna wykładnie prowadząca do niezastosowania na skutek przyjęcia, że dy sponowame placówkami pocztowymi na podstawie umowy agencyjnej stanowi dysponowanie potencjałem własnym wykonawcy a me zasobami osób trzecich.

- art 24 ust 2 kpt 4 w związku z art 22 ust 1 jrkt 3 i art 26 ust 2b PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania pomimo mewykazama spełnienia określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w żakiesie dysponowania odpowiednim pot en cj alem technicznym koniecznym do wykonania zamówienia tj zobowiązań agentów(jako podmiotów trzecich) do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów wymaganych na gruncie art 26 ust 2b

- art 24 ust 2 kpt 3 w związku z art 22 ust 1 pkt 3 PZP poprzez mewy kluczenie z postępowania mimo podania przez ten podmiot nieprawdziwych informacji mających upływ na wynik prowadzonego postępowania tj informacji dotyczący di dysponowania odpowiednim (własnym i potencjałem teclinicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

- art 24 ust 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że me zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy w związku z zaistnieniem podstaw do jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

- art 29 ust 1 PZP poprzez jego biedna wykładnię prowadząca do niewłaściwego zastosowania . na skutek przyjęcia, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń . uwzgledmaiac wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ- na sporządzenie oferty

- art 29 ust 2 PZP poprzez jego biedna wykładnie prowadząca do niewłaściwego zastosowania . na skutek przyjęcia, że zamawiający me opisał przedmiotu zamówienia w sposob . który naruszałby zasadę uczciwej konkurencji,

- art 38 ust 1 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie na skutek przyjęcia, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez zamawiającego me są wiążące dla zamawiającego i wykonawców,

- art 89 ust 1 pkt 2 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie pomimo, że wybrana oferta me odpowiadała treści SIWZ co obligowało zamawianego dojei odrzucenia.

- art 65 kc w związku z art 14 PZP popi zez jego niewłaściwe zastosowanie na skutek przyjęcia, że wykładnia postanowień SIWZ wyklucza uwzględnienie stanowiska skarżącego prezentowanego w odwołaniu, w szczególności w zakiesie zarzutów doty czący di niezgodności SIWZ z przepisami prawa pocztowego

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia było nim objęte jedynie świadczenie usług pocztowych wskazanych i wymienionych w SIWZ oraz w załączniku nr Sa

Podmosl skarżący, iż żaden przepis prawa pocztowego me posługuje się sformułowaniem "przesyłki specjalnej" - takim pojęciem nic posługuje sie iowmeź SIWZ

Przypomniał, że SIWZ wymaga aby wykonawca posiadał uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług pocztowy cli

Podniósł, że zgodnie z art 14 pr poczt świadczenie usług pocztowych odbywa się na podstawie umów zawieranych pomiędzy nadawcami i operatorami lub umów o współpracę zawieranych pomiędzy operatorami pocztowymi Dlatego usługi pośrednictwa w nadawaniu przesyłek za pośrednictwem operatora wyznaczonego me znajdują podstawy prawnej w przepisach regulujących sposób świadczenia usług objętych zamówieniem

Podmosl skarżący, że skoro przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych to nie może polegać na wykonywaniu usług posłańca lub pośrednika

Ponadto naruszałoby zasady konkurencji przyznanie wszystkim innym poza operatorom prawa do świadczenia usług pośrednictwa w stosunku do przesyłek kierowanych za pomoc a operatora wyznaczonego

Przypomniał skarżący, że zamawiający wykluczył w odpowiedzi na pytanie 4 możliwość nadawania przesyłek w ten sposob aby na dowodzie nadania figurował inny podmiot niż zamawiający Przypomniał, że zgodnie z obowiązuiącymi przepisami zarowno wykonawca jak i skarżący winni na przesyłkach oznaczyć je w sposob pozwalający na ich identyfikacje

Dlatego w przypadku nadania przesyłek za pośrednictwem Poczty Polskiej faktycznym nadawca byłby wykonawca wybrany w pizetai gu

Podniósł skarżące, iż stanowusko KIO zwalnia operatora pocztowego z obowiązku oznaczania swych przesyłek informacją potwierdzającą juzy jecie opłaty za usługę pocztową

Wskazał skarżący na fakt wykluczenia jednego z wykonawców z powodu braku dysponowania odpowiednimi zasobami - wykonawca wskazał jako źródło dysponowania zasobami umowo agencyjne Podniósł, że skoio wykluczono tego wykonawcę to zasada iownego tiaktowama wymagała wykluczenia ktoiy również clice sie posługiwać zasobami na podstawie umów agencyjnych

W ocenie skarżącego KIO blednie przyjęła, że placówki pocztowe ktoiymi dysponuje na podstawie umów agencyjnych stanowią potencjał własny wykonawcy W tym zakresie skarżący tutaj powtórzył argumentacje z odwołania

Podniósł skarżący, iż me było również prawidłowe umożliwienia "podmiany" załącznika - skoro wzywano go do uzupełnienia to winien był uzupełnić a me zmienić stanowisko

Pizeciwmk skargi wniósł o jej oddalenie i zasadzenie od skarżącego kosztów postępowania Podniósł, że zarzut naruszenia art 192 ust 2 i 196 ust 4 PZP me został należycie uzasadniony Wskazał, iż zawarcie w SIWZ postanowień o przekazywaniu przesyłek do operatora wyznaczonego me stanowi naruszenia art 2 definiującego usługę pocztowa

Przedmiotem zamówienia me były przesyłki specjalne ale przez pojęcie przesyłki specjalne rozumiane miały być przesyłki które wymagały nadania za pośrednictwem operatora wy znaczonego Przeciwnik zarzucił, iż skarżący me wykazał aby KIO przyjęła , że przedmiot zamówienia może by ć realizowany w tym zakresie na innej podstawie niż wskazana w art 14 pr pocztowego

Sąd Okręgowy po przq)towadzemu rozprawy skargę oddalił

Zważył tutaj Sąd. że liczne zarzuty skargi sprowadzają sie do zakwestionowania prawidłowości oceny przez Izbę trzech okoliczności

- faktu dysponowania przez wykonawcę placówkami pocztowymi potrzebnymi do wykonania zamówienia,

- faktu spełniania przez wykonawcę wymogów zamówienia w zakresie doięczeiua przesyłek opisanych jako "specjalne" i

-prawidłowości oceny sposobu opisu przedmiotu zamówienia

Zważył Sąd. że ten ostatni zarzut - zarzut dotyczący prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia - me mógł być przedmiotem rozpoznania bowiem me był przedmiotem zarzutów odwołania (art 19Sfust 4 PZP)

Ponadto ten zarzut powinien być podniesiony na innym etapie postępowania przetargowego {art 182 ust 2 PZP) Jest zaś niesporne w mniejszej sprawie, że na owym etapie postępowania nikt tieści Specyfikacji me kwestionował

Ponieważ wiec nikt zarzutu tego me podniósł na odpowiednim etapie postępowania to obecnie zarówno Sąd jak i uczestnicy postępowania muszą zmierzyć się z opisem przedmiotu zamówienia takim jaki on jest Należy zaś wskazać, że opis przedmiotu zamówienia jest ułomny i wymaga interpretacji

W zakresie objętym sporem przede wszystkim wątpliwości budzi opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 7 pkt 5 Odnośnie zadania I opis ten wskazuje bowiem, iż przedmiotem zamówienia jest "świadczenie usług pocztowych w obrocie lokalnym na terenie Miasta na rzecz

" ale jednocześnie w pkt 5 wskazuje, że owe usługi polegać mają również na tym, że "przesy łki pocztowe polecone, których adresatem |est sad oraz w sytuacji gdy zamawiającemu jest niezbędne uzyskanie potwierdzenia nadania które ma moc dokumentu uizędowego, wykonawca zobowiązane jest odebrać w tym samym dniu, w którym zamawiający zgłosił mu taka konieczność oraz nadać w tym samym dniu w placówce pocztowej operatora wyznaczonego tj S A Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania potwierdzenia przesyłki a otrzymane potwierdzenie niezwłocznie dostai czyć zamawiając emu"

Z przedstawionego opisu wynika zatem, że przedmiotem zamówienia imało być świadczenie usług pocztowych, w tym usług opisanych w pkt 5. ktoie z cala pewnością me spełniają definicji z art 2 ust 1 prawa pocztowego

Sprawę dodatkowo komplikuje jeszcze negatywna odpowiedź zamawiającego na pyfame nr 4 zadane w trakcie postępowania

Dlatego zapisy SIWZ w części w jakiej stanowią ten opis wymagają wykładni Słusznie bowiem wskazała Izba, że SIWZ podlega wykładni na podstawie art 65 kc jak każde oświadczenie woli, a więc w taki sposob jak tego wymagaj a zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaj rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności w którycli oświadczenie zostało złożone

Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej zdefiniować założenia na |akie| bedzie ona oparta Słusznie wskazała tutaj Izba na to, że obok przesłanek wymienionych w ait 65 § 1 kc zasadnicza przesłanką interpretacji omawianego zapisu SIWZ winno być przede wszystkim zachowanie konkurencji Interpretacja omawianego zapisu, o ile to możliwe, me powinna wiec prowadzić do sytuacji gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca

Ponadto należy pamiętać, że instytucja z ait 38 PZP służy wyjaśnieniu wątpliwości odnoszących sie do treści SIWZ a me zmianie SIWZ Słusznie wskazała tutaj Izba, że treścią SIWZ zamawiajacy jest związany

Dlatego odpowiedź na pytanie zadane w trybie art 38 ust i PZP me może prowadzić do zmiany SIWZ z pominięciem regulacji art 3S ust 4 do 6 PZP

Biorąc powyższe pod uwagę uznał Sąd, że dokonując interpretacji SIWZ w sytuacji sprzeczności między treścią SIWZ a treścią odpowiedzi na pytanie należy się oprzeć przede wszystkim na literalnej treści SIWZ

Te wszystkie okoliczności powodują, że - w ocenie Sadu Okręgowego - interpretacja opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr " pkt ? nakazuje przyjąć, iż przedmiotem zamówienia były dwa rodzaje usług

- usługi o charakterze usług pocztowych w rozumieniu art 2 ust 1 prawa pocztowego i

- usługi polegające na dostarczaniu przesyłek do placówki operatora wyznaczonego

Za oczywiście przyjmuje Sad. że również taka interpretacja może budzić wątpliwości ale wydaje sie. że przy zachowaniu zasad wskazanych wy żej i w zakresie wyznaczonym literalną treścią załącznika nr ' innej interpretacji nie da sie racjonalnie uzasadnić

Na marginesie należy wskazać, że me bez znaczenia byl tutaj również takt, iż skarżący formułując swe zarzuty próbował pomijać fałd istnienia poszczególnych zapisów załącznika ni zastępując je poszczególnym zapisami zalaczmka nr 8

Podkreślić w tym miejscu jeszcze należy, iż zupełnie odrębna kwestią jest to czy owe usługi opisane w pkt 5 załącznika nr 7 w sytuacji wykonywania ich przez operatora pocztowego maja charakter usług pocztowych i czy przy ich wykonywaniu wybrany wykonawca musi wypełniać wskazane w skardze obowiązki wynikające z prawa pocztowego oraz czy je w konkretnej sytuacji wypełnia Uznał Sad, że to już pozostaie do oceny właściwych oiganow i w zakresie procedui przewidzianych odpowiednimi przepisami prawa pocztowego

W hm zakresie trzeba odnieść sie jeszcze do zarzutów skargi dotyczących tzw "przesyłek specjalnych" Tutaj zaś wskazać należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego nikt w toku postępowania me twierdził, że prawo pocztowe przewiduje taką kategorie przesyłek Jedynie dla potrzeb sprawy zamawia,acv i Izba używ ali takiego skrótu dla określenia usług opisanych w pkt ? zalaczmka nr 7

Odnosząc się do zarzutów skarżącego dotyczących fałdu dysponowania pi zez wykonawcę placówkami pocztowymi potrzebnymi do wykonania zamówienia zważył Sąd. że wbrew twierdzeniom skarżącego ocena Izby jest tutaj prawidłowa

Słusznie bowiem przyjęła tutaj Izba kryteria oparte na specyfice prawa zamówień publicznych W tym zakresie w szczególności, prawidłowo Izba przyjęła, że dysponowanie placówkami pocztowymi na podstawie umowy agencyjne, stanowi dysponowanie potencjałem własnym wykonawcy a nie zasobami osób trzecich w rozumieniu przepisów ustawy piawo zamówień publicznych

Słusznie tutaj wskazała Izba na kryterium bezpośredniego i stałego dysponowania daną rzeczą lub prawem, w tym również na podstawie dowolnej umowy cywilnoprawnej - w odróżnieniu od pozyskania danej rzeczy lub prawa doraźnie na potrzeby danego zamówienia

Dlatego dysponowanie placówkami pocztowymi prowadzonymi na podstawie umów agencyjnych przy pomocy których i pod szyldem wy konawcy jest prowadzona działalność pocztowa wykonawcy

nie może być w ramach postępowania przetargowego opartego o przepisy prawa zamówień publicznych uznane za przypadek wykorzy stania potencjału cudzego

W tym zakresie nie bez znaczenia są również podnoszone w toku postępowania argumenty, że zamawiający opierał się w omawianym zakresie na oświadczeniach wykonawcy dotyczących tego, iż omawiane placówki prowadzone są w opaiciu o potencjał techniczny i rzeczowy wykonawcy Kluczowe jednak znaczenie dla oceny wskazanego potencjału jako potencjału własnego ma wskazana przez Izbę okoliczność stałego dysponowania dana rzeczą lub prawem w ramach prowadzonej działalności w odróżnieniu od pozyskania jej na potrzeby tego konkretnego zamówienia

Z tycli przyczyn uznał Sad, że zarzuty skargi me zasługują na uwzględnienie a zaskaiżony wyroku jest prawidłowy

Biorąc po uwagę wszystkie omówione okoliczności Sad Okręgowy w oparciu o art 198f ust 2 PZP skargę oddalił orzekając o kosztach na podstawie art I9Sfust 5 PZP

- Iwona Wańczura

- Leszek Guza

- Barbara Przebyła