Wyrok XIX Ga 72/08

Treść orzeczenia

wyrok SO XIX Ga 72 08.tif

Sygm akt XIX Ga 72708

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 marca 2008 r P

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Blanka Zurębska (spr.)

SSO Krystyna Fabiszewska - Rąbu SSO Olga Oornowicz-Owczarek

Protokolant: sekr. sądowy Iwona Zdehel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 200E r. w Katowicach sprawy ze skargi Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w Katowicach przeciwko 3M Poland Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością

w Nadarzynie

przy uczestnictwie po stronic zamawiającego

Spółdzielni Inwalidów „ZGODA'” w Konstantynowie Łódzkim

oraz

MINOVA EKOCHEM Spółka Akcyjna w Siemianowicach Śląskich

na skutek skargi zamawiającego Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w Katowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych w Warszawie

z dnia 11 stycznia 2008 r.

sygn. akt KIO/ŁZF 33/07

L oddala apelację,

Z. zasądza od wnoszącego skargę Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w Katowicach na rzecz przeciwnika skargi 3 M Poland spółki Z ograniczoną odpowiedzialnością w Nadarzynie kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Na wtaScf

ZGODnCSĆ 7 OEY a?,'-.

£ E K Ji rr

»v..'ia i -iyD'

XIX Ca 72/0B Uzasadnienie Zamawiający Kompania Węglowa SA. w Katowicach prowadziła postępowanie 0 udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę pótmasek filtrujących cząsteczki stale i ciekłe z zawnrkicm jednorazowego użytku dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 200Sr. Jedynym kryterium wyznaczonym przez

Do przetargu zgłosili się MINOVA Ekochctn SA. w Siemianowicach Śląskich, Spółdzielnia Inwalidów „Zgoda" w Konstancinie Łódzkim oraz jMPolartd Spółka z ograniczoną

Pismem ■> dnia 19.11.2007r. zamawiający powiadomił wykonawców, tż najkorzystniejszą ofertę w zakresie zadań 2 i3 złożyła MIKOV A SA. w Siemianowicach Sl. : a w zakresie zadania 1 i’4 Spółdzielnia Inwalidów,Zgoda” w Konstancinie Łódzkim i ci wykonawcy w

Powyższy wybór w całości oprotestowała 3M Poland Sj>, z o.o,.w Kajetanach, domagając *i?

' unieważnienia odrzucenia jej oietty, powtórnej oceny ofert i odrzucenia ofert MMM SA. i Spółdzielni Inwalidów „Zgoda’' oraz wyboru oferty protestującej jako najkorzystniejszej. Protestująca zarzuciła zamawiającemu uiepiowidluwe zrozumienie beści opinii Instytutu Przemysłu Organicznego dotyczącej właściwości elektrostatycznych półmasek. W ocenie protestującego oferowane przez niego półmiski spełniają wymogi zamawiającego, bowiem są antyelektrostatyczne i mogą być stosowane w wyrobiskach podziemnych zakładach górniczych zaliczanych do stopnia niebezpieczeństwa wybuchu metanu „a”, „b i „c . Przedstawiana opi nia jest pozy ty wna i nie zmienia tego dodatkowa adnotacją uczyniona pod opinią. Za niezasadny uznał również zarzut braku identyfikacji producenta na niektórych oferowanych wyrobach, bowiem nie stoi to w sprzeczności z normą kN 149:2001, gdyż półmaska filtrująca winna być oznau/ona nazwą, znakiem handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lab dostawcę, który to wymóg został spełniony.

Podobnie za nieprawidłowe uznał protestujący odrzucenie jego oferty z przyczyny tego, iz maska KI 42 nie posiada uszczelniacza pod zaworem nosowym* gdyż mogą być stosowane różne rozwiązania techniczno zapewniające szczelność półmasek. Wskazał, iż. opis zawarty w załączniku nr 1 do Si WZ ma charakter funkcjonalny i nie narzuca określonych rozwiązań

technicznych. , . ,

Protestujący przedstawił prywatną opinię Instytutu Przemysłu Organicznego zgodnie, z Którą pohnaski wybranych wykonawców nie spełniają wymogu anwclektrostatyczności, Półnuski MINOVA HA w- ogóle nie zapewniają ochrony przed elektrycznością statyczną, a pćłmaski Spółdzielni Inwalidów :ł Zgoda” nic mogą być stosowane w pomieszczeniach zaliczanych dc stopni V’niebezpicozeńsiwa wybuchu oraz w strefach 0 i 1.

Do postępowania wywołanego protestem przystąpiła Spółdzielnia Inwalidów „Zgoda jw stronic zamawiającego wnosząc u oddalenie protestu, Nadto wskazała, iż przedłożona przez □iąoferta nie zawiera nieprawdziwych danych, apółmaaki sąprotorypann i posiadają

pozytywną opinie spełh&Jistycznej jednostki jaką jest Kopalnia Doświadczalna Głównego Instytutu Górnictwa- Przedstawiona przez protestującego opinia prywatna zawiera wyniki badań odnoszących się do norm nie dotyczących półmasek stosowanych w podziemnych wyrobiskach.

Równie* MINOV ASA. przystąpiła do postępowania protestacyjnego po stronie

zamawiającego, domagając się oddalenia protestu. W ocenie MINOVA S.A- przedstawiona prywatna opinia protestującego cu do jej oferty jest gołosłowna i sprzeesna z treścią oferty. Antyelektrostatycznej półmaseik M1NQVA SA. potwierdził dokument wystawiony przez Główny Instytut Górnictwa Kopalnię Doświadczalną.,J&arbara ,ł . Prywatna opinia protestującego została opracowana w oparciu o nieprawidłowo pobrana próbkę materiału badawczego oraz bez dokumentacji na temat budowy wyrobu. Opinia oparta jest na aktach prawnych nie odnoszących się do górnictwa, a nadto brak dokumentów zawierających wyniki badań.

Zamawiający w dniu 29.11.2007r. oddalił protest.

W uzasadnieniu wyjaśnił, iż produkty oferowane przez protestującego n.e spełniają wymogów zawartych w § ć70u.sl-2 rozporządzeniu Mnuslra gospodarki ?. 2B ,06.2002r ze zro.w Sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz; specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. Zgodnie z- wy w przepisem środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie roboczo przeznaczone do użytkowania. w atmosferze zagrożonej wybuchem nie mogą być źródłem iskry łub luku elektrycznego, spowodowanych elektrycznością statyczną lub uderzeniem i nie mogą spowodować atapłcirm mieszaniny wybuchowej. Nadto zgodnie z norma BN 149:2001 pkt 9.2.1 póhnaskft powinna być oznaczona nazwą znakiem handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę. W niniejKzyin przypadku nazwa -firmy to 3M, a KOYOTE te nazwa typu półmasek.

Podkreślił również, iż w załmr 1 do S1WZ wyraźnie zapisał, że zacisk nosowy i uszczelniacz łącznie z taśmą nagłowia mają umożliwiać azcaelnc dopasowanie półmiski do twarzy użytkownika, zatem oczekiwał, iż półmaski będą wyposażone w uszcze.nienie. Powyższe oznacza, że maski nie posiadające uszczelnienia nie spełniały wymogów opisanych w STWZ. Wbrew zarzutom zawartym w proteście wyroby oferowane przez MINOVA SA. i Spółdzielnie Inwalidów „Zgoda” spełniają wymagania określone w SIWI.

Następnie w dniu 7.12.2007r. 3M Polsnd Sp, z o.o. odwołał się od rozstrzygnięcia protestu i podtrzymał dotychczasowe zarzuty i wnioski oraz jako alternatywę wystąpił o unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie dowodów na poparcie podttf esionych zarzutów oraz ponad dotychczasowe wywody podniósł, f± co do zarzutu nic spełnienia przez oferowane przez niego wyroby wymogów antelektrosbityczności pizywoiaJ pismo Instytutu Przemysłu Organicznego. Z pisma tego zdaniem odwołującego się wynika, że szczególne zalecenia dopisane pod opinią nie dyskwalifikują produktu ale należą do ogólnych wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną. Co do braku uszczelniacza pod zaciskiem nosowym, to ewentualne uznanie, iż zamawiający narzucił wykonawcom wymogi obejmujące konstrukcje półmasek naruszałoby zasadę uczciwej konkurenta i i skutkowało by nieważnością postępowania. Natomiast co do nieprawidłowości ofert MINOYA S.A. i Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” odwołujący przywołał pisma Instytutu Przemysłu Organicznego z 15-10 i 5.12.2Q07r.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego pn stronie zamawianego w diuu 24 122007r. przystąpiła MINOVA S.A. podtrzymując dotychczasowe stanowiska w sprawie, a w dniu 2.01,2M8r. Spółdzielnia Inwalidów „Zgoda” przyłączając się do stanowiska i wniosków MINOYA. Nadto Spółdzielnia przedsrawiła opinie politechniki Łódzkiej Instytutu Elektroenergetyki z I3.12.2007r. oceniającą prawidłowość wyboru akró w nonnatprawh i metod oceny w orzeczeniach BCE 42/2144/2W7; BCE 60/2162. , 2007; BCE 61/2163/2007

zgodnie z która oonna PN-EN 1127:2001 me dotyczy górnictwa oraz indywidualnego sprcęlu ochtonnegc oraz, że w ramach orzecwm podano ir^ kryteria oceny, co wskazuj na

Po^/^^^niT^smpownnia Krajowa Izba Odwoławcza w dniu I l.0i.2008r. wydała w sprawie wyrok, mocą którego un ieważniła postępowanie o udzieleń le zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nie ograniczonego na dostawę filtnńacvch cząsteczki stałe i ciekło z zaworkiem jednorazowego użytku dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2003r. znak 3371352/01 prowadzone przez Kompanię Węglową S A z siedziba w Kutowicacłn ul. Powstańców' 30.

W uzasadnieniu Krajowa Izba wyjaśniła, iż nic dopuściła wnioskowanych w toku postępuwani a dowodów w postaci zeznań świ adkó W oraz npinn biegłego, gdyż, zawnioskowały świadek miał zeznawać na okoliczności związane z posiadaną przez niego wiedzą specjalną (dowód za warowany dla wiadomości biegłego), Nadio świadek me mógłby być uznany za bezstronnego bowiem po-żostawał związany z odwołującym,

Natomiast dowód z opinii biegłego wykraczał by poza twierdzenia odwołującego się, który nie kwestionował rzetelności opinii sporządzony eh przez Główny Instytut Górnictwa, a jedynie przedłożył własny dokument prywatny, zgodnie z którym dla półmosek konkurentów odwołującego się w opiniach GIG-u winno znaleźć się podobne zastrzeżenie. obejmujące zakaz, silnego pocierania, tarcia lub omiatania półmasek w strefach i stopniach zagrożenia ZD, Zl, a, b, v. Odwołujący nie kwestionował również wyników pomiarów' stanowiących podstawę opinii Głównego Instytutu Górnictwa.

ZwrócilAuwagę Krajowy Instytut, iż zamawiający zobowiązując wykonawców do dołączenia do składanych ofert opinii notyiikowancj jednostki badawczej potwierdzającej walory antyelektrostatyczne produktów i nie wskazując ani konkretnych podmiotów am sposobu czy zakresu badań zobowiązany był uznać wszelkie opinie uprawnionych jednostek badawczych. Krajowa Izbu uznała moc dowodową opinii prywatnych przedłożonych w' sprawie pracz odwołującego się i przystępującą Spółdzielnie Inwalidów „Zgoda" w zakresie, w jakim stanowią one dowód tego co świadczyły osoby pod nimi podpisane. Odmówiła natomiast wiarygodności z uwagi na &kt, iż dowody te były wydane na potrzeby osób prywatnych, żywritnir: zainteresowanych wynikiem sprawy, nadto w okolicznościach budzących zastrzeżenia pozostałych stron postępowania,

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i uznała za wiarygodne dowody w postaci dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści ofert .złożonych przez wykonawców oraz Polskich nonn i dowodów z umów licencyjnych łączących odwołującego się z firmą matką grupy, producenta półmasek z matką gmpy oraz prawa ochronnego na znak towarowy. Z urzędu Krajowa Izba dopuściła również dowód z dokumentu w postaci Raportu z oceny bezpieczeństwa pracy w kopalniach węgla kamiennego na okoliczność wykazania pracz zamawiającego prawidłowego sformułowania wymogu antyelektroatatyczności pótmasek w kontekście bezpieczeństwa i higieny pracy w górnictwie podziemnym oraz wpływu jakości produkcji środków ochrony indywidualnej na bezpieczeństwo pracy,

Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadne uznała zarzuty odwołującego się co do naruszenia art.7ust.l i 3, art,2ó ust.3 i 4, art.89 ust. 1 ustawy z ł 73 Ol .20041’. Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców i me wezwanie do wyjaśnień odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez mego opinia Instytutu Przemysłu Organicznego budziła wątpliwości, co do jej treści, a w efekcie niezgodnego z prawem odrzucenia oferty odwołującego się pomimo zgodności jego oforly z

IfĘiłC Ll|_ S ł W 7. L , ,

W ocenie Krajowej Izby uwaga zamieszczona po treści opinii Instytutu nic przed podpisami osób ją sporządzających zawiera przeciwwskazania do stosowania opiniowanego wyrobu w

strefie 0,1 oraz stopniu „c” i zastrzeżenia tęga nic tłumaczy ani tyra bardziej nie niweluje treść wyjaśnień zawartych w piśmie instytutu z. dnin 5,12,2C | Q7r.

Również aa niezasadny uznała Krajowa izba zarzut odwołującego się w zakresie naruszenia art7 uslI i 3, art.2<5 ust A art.29 ust,2 w zw. z art.S9 wt.1 pkC Pmwa zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców, którzy przedstawili rozwiązanie zapewniające gzęzełne dopasowanie półmasek filtrujących nie oparte na uszczelniaczu, ale na właściwościach materiału, z którego wykonana jest półmiska podczas gdy zamawiąi^y nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem uszozełniacza, a opis przedmiotu zamówienia ma charakter funkcjonalny, Gdyby treść opisu potraktować w inny sposób, powodowałoby to niedopuszczenie do ekładunia ofert o rozwj ązaniacłi równoważnych, oo ogranicza konkurencję. Nie wezwanie odwołującego do wyjaśnień zaproponowanego rozwiązania technicznego w zakresie konstrukcji póhnaaek w sposób zapewniający szczelność,, a w konsekwengi niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego z przyczyny niezgodności treści oferty z SIWZ. Skoro zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIWZ wyraźnie domagał się aby o We maski tj, klasy P2 i PS posiadały nacisk nosowy i uszczelniacz łącznie z taśmą nngł ńwia i spełniały wymagania aktualnie obowiązującej normy w tym względzie" 1 maska winna mieć takie rozwiązania techniczne, które skutkują dodatkowym elementem

uszczelniającym, .

Ponieważ zamawiający może określić przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom

dopuszczalny i nie stanowił naruszenia przepisów ustawy.

Za uzasadniony uznała natomiast Krajowi Izba Odwoławcza zarzut odwołującego się naroazeuia art,2ć nst,4 w zw. z art.S9 ustl pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez nie wezwanie do wyjaśnień co do prawidłowości oznaczenia masek znakiem handlowym KOYOTE ratn iagt oznaczenia dostawcy łub producenta, a w efekcie nicprawidlowEgo odrzucenia ofert)' odwołującego sic z przyczyny niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Na rozprawie odwołujący się wykazał, iż znak KOYOTE jest zarejesttcnvanym znakiem . towarowym korzystającym z prawa ochronnego oraz, iż on i producent jjóhnasek posiadają licencje upoważnigąpe ich do .posługiwania się tyra znakiem. Ponieważ zgodnie z arU20 ustawy z 30 ,Oó,2OOOr, Prawo własności przemysłowej (DZ.U-03.119,1 1 17 ze zm,)znakkm towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa, zatem spełniony zostHł wymóg pkL 9,2,1 ■ normy PN — EN 149.

2004. d

Za niewykaznny usnah Krajowa Izba Odwoławcza zarzut odwołującego się naruszenia art.24 ust.2 pkt2 i art.89 ust 1 pkt5 Prawa zamówień publicznych obejmujący nie odrzucenie przystępujących MIN0VA SA. i Spółdzielni inwalidów,Zgoda”, mimo że przedłożone przez nich opinie Głównego Instytutu Górnictwa zewiertoą Informacje nieprawdziwe. Opinie te nie zawierzą informacji a możliwości ^wystąpienia zagrożenia elektrycznością statyczną sytuacji gwałtownego, silnego tarcia lub omiaiania półmasek fiłtriijących przez nich oferowanych, cc skutkowało uznaniem ich ofert za najkorzystniejsze..

Mając na uwadze jedyne kryterium cenowe wskazane przez zamawiającego, to we wszystkich czterech zadaniach oferta odwołującego się byłaby najkorayatnigsza.

Mając na uwadze interes prawny odwołującego się w podnoszeniu przedmiotowego zarzutu Krajowa Izba uznała, iż zarzut powyższy dotyczący zaniechania przez 3&imwiajqccgc wykluczenia przystępujących i odrzucenia ich ofert należy uznać za nie mieszczący się w kategorii zarzutów na czynności czy zaniechania zamawiającego, na które można, skutecznie wnieść środek ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu.

OdnuS74C aię do zaraii u K rajo wa Izba wskazała, i ż tr^i opini i Jnal y turo Przemysłu Organicznego nie przesądza o nieprawidłowości opinii opracowanych przez Główny Instytut Górnictwa, bowiem nic przedstawia argumentów wskazujących na wadliwość obranej metody badawczej, nieprawidiowć zastosowanie parametrów, zły wybór próbek czy tez Liieadelcwalłmść wyników badań do aktualnego sianu w r iedzy technicznej. Przedłożone opune sa nic do porównania, z tej przyczyny. & zawierają jedynie konkluzje bez przeprowadzonych badań. Zamawiający nie żądał od wykonawców wykonania badan w określonej jednostce wwapecj alizowanei^pizy zastosowaniu wskazanych przez niego metod czy norm.

Za zasadny uznała również Krajowa Izba ostatni z zarzutów dotyczący naruszenia art,29 ust.2 w zw. z art-93 ust-l pk(7 Prawa zamówień publicznych przez określenie przedmiotu _ zamówienia w sposób umożliwiający zamawiającemu jednostronne ograniczenie ilości wyrobem. Analizując zapisy STWZ Krajowa Izba dosda do przekonania, żc zakres ilościowy ieai szacunkowy, a ilości wynikające z rzeczywistych potrzeb zamawiającego zostaną określone w zamówieniach ptKzczególn yoh Centrów Wydobywczych (Spoejahstyczne Jednostki Organizacyjne zamawiającego). Zamawiający określił zatem jedynie górna granicę swojego zobowiązania, nie wskazując nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wydana pntizeby realizacji zamówienia. Powyższe narusza nie tylko przywołane przepisy Prawa zamówień publicznych ale umowa zawarta na podstawie tak określonego projektu byłaby nieważna zgodnie z art.473 ust,2kc.

Dodatkowo w oparciu o przepis art.l91ust.3 Prawa zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu wzięła pod rozwagę podstawę nieważności postępowania. Zamawiający' zawarł warunek przedmiotowy, aby oferowane wyroby antyclektroatatycEne mogły być stosowane w górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych, w potnieszezjeruach zaliczanych do stopni ,ń'\ „b” 5 niebezpieczeństwa wybuchu kon ieczrta jest opinia wydana przez wyspecj alizowanąjednostkę. Negatywny wniosek takiej opinii zamawiający utożsamia ze sprzecznością treści oferty z SlwZ, a konsekwencją jest odrzucenie oferty na podstawie art.S9 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych, Ł

W ocenie Krajowej Izby taki zapis HIWZ rodzi niepewność po strome wykonawców, co do sposobu oceny ich ofert oraz równego traktowania, bowiem wykonawcy mogą przedstawiać opinie każdej jednostki wyspecjalizowanej. Podkreśliła również Izba, iż jednostki te posługują się nic jednolitymi metodami hadawczymi, a zamawiający nie sprecyzował, do jakich nom jednostki wyspecjalizowane winny się odnieść w badaniach. Nie jest nadto pewne, jaką jednostką uzna zamawiający za wyspecjalizowaną tj. określoną w zał. ni3 Rozporządzenia Rady Ministrów z 30.04.2004r. w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz.U,04.99.1003 ze zm.), czy podmioty wpisane na listę rzeczoznawców w ramach Wyższego Urzędu Górniczego, czy też iiotyJikowłine w kraju lub za granicą albo te posiadające polską akredytacj ę.

Tak określone warunki potencjalnie dają możliwość nierównego traktowaniu wykonawców oraz imi ćniożliwdaja, porównanie opinii, a w konsekwencji olert.

Powyższe rażąco narusza art.7 ust.l Prawa zamówień publicznych, dlatego unieważniono postępowanie przetargowe na mocy art.93 ust, i pkt 7 ustawy.

O kosztach postępowań ia rozstrzygnięto zgodnie z art. 191 usUó i 7 ustawy.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł zamawiający domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w zakresie unieważnienia postępowania, rozpatrzenia przez Sąd sprawy, co do istoty zgodnie z aft,19Rust,2 zd.2 i oddalenia odwołania; obciążenia przeciwnika skargi kosztami postępowania skargowego według norm przepisanych oraz kosztami przed Kraj ową Izba

Odwoławczą. .

Skarżący podkreślił, iż na mocy art.93 nslJ pkt? Prawa zamówień publicznych konieczność RiTnewafrmęnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi, jeśli

postępowanie to obarczone j cst wadą uniemożliwiaj acą zawarci e ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis aif.146 ust. 1 pktó ustawy enumeratywnie wylicza przypadki skutkujące z mocy prawa nieważnościąumowy. Wśród nich jedynie podstawa określona w pkt 6 przywołanego pizepisu roagłaby w niniejszym przypadku skutkować unieważnieniem postępowania tj, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępów aniŁ Krajowa Izba uznała, iż warunek dotyczący oferowanych przez wykonawców produktów jest niedostatecznie precyzyjny, dlatego niemożliwe było porównanie ofert, co naruszyło art.7 Prawa zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z orzeczeniem Kraj owej Izby Odwoławczej i podkreślił, iż zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i niezbędności, aby nie ograniczać kręgu potencjalnych wykonawców i żądać jedynie tych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a szczególnie oceny ofert.

Zastrzeżenia Krajowej Izby nie znajdują uzasadnienia ani w okolicznościach faktycznych sprawy ani też prawnych, Skarżący wyjaśnił, iż użyte sformułowanie jednostka wyspecjalizowana” odnogi się do każdego podmiotu profesjonalnie zajmującego się ba daniami w zakresie właściwości BEtyelektrostaty^znych materiałów, w-tym badaniami dla potrzeb certyfikacji. Podmiot ten winien mieć personel o odpowiedniej wiedzy lechtńcziKj w zakresie wyrobów i procedury oceny; niezależny i bezstronny w stosunku do podmiotów związanych z produkcją wyrobu oraz dysponujący odpowiednim sprzętem. Z doświadczenia i wiedzy zamawiającego wynika, jż na rynku funkcjonuje kilkanaście podmiotów spełniających te warunki i przeprowadzających badania według akredytowanych procedur. Wśród nich są zarówno Instytut Przemysłu Organicznego jak i Główny instytut Górnictwa, Zawężenie kręgu podmiotów uprawnionych do opiniowaniu stanowiłoby naruszenie art.22 oraz arŁ25 ust,l Prawa zamówień publicznych. Nadto aktualnie obowiązujące przepisy nie wskazują ani podmiotów ani procedur według, których winny być v<yknnywatte badania właściwości antyelektrostatycznych materiałów. Również przepisy ustawy z 30.0S.2GQ2r, o systemie zgodności Dz.U 2004,2042057) nie wskazują jednoznacznie takich podtmotów, a ograniczają się do wskazania wymogów organizacyjnych, które winny spełniać podmioty bioiące udział w procesie badania zgodności, certyfikacji czy też badaniach laboratoryjnych Kwestia identyfikacji wyspecjalizowanego podmiotu nic stanowiła problemu dla żadnego z wykonawców uczestniczących w przetargu i nie domagali się oni sprecyzowania wymogów . SIWZ. W ocenie zamawiającego postanowienia SIWZ dla wykonawców były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości.

Skarżący podkreślił, iż w toku postępowania nie zakwestionował żadnej z przedstawionych opinii z tej przyczyny, iż wydana została przez niewłaściwy podmiot. Zastrzeżenia dotyczyły właściwości materiału z którego wykonane zostały półmaski filtrujące.

Nadto zarzucił skaiżący, iż Krajowa Izba uznając konieczność unieważnienia postępowania bez powołania biegłego w kwestiach meritum sporu, uznała się za zdolną przygotowaną merytorycznie do rozpatrzenia zarzutu braku właściwości antyelektrostatycznych półmasek filtrujących firmy 3M Polane! Sp. z c,o, merozerwsłiue związaną z opinią Instytutu Przemysłu

Organicznego, Ł , . . . , ,,

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi 3M Polmid Sp. z o.o. wniósł o je] odrzucenie juko niedopuszczalnej ewentualnie jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Podstawy do odrzucenia skargi Spółka upatruje, w niewłaściwym sformułowaniu wniosku (ait.197 ust.l w zw, a art.1% ust.l Prawa zamówień publicznych oraz art.37O ] kpc, w zw, t art.194 ust.2 Prawa zamówień publicznych). Wskazany art.lStóust.l ustawy jako jeden z niezbędnych elementów skargi wskazuje wniosek o zmianę orzeczenia P jajowej Izby Odwoławczej, bowiem zgodnie z flrt,l9Sust.2 zd.2 usfcrwy Sąd nie może uchylić wyroku Izby.

Snó!^ 3M Roland podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w kwestii podjęto) ? urzędu decyzji o unieważnieniu pompowaniu z przyczyn me dusiałoeziue precyzyjnego określenia podmiotów uprawnionych do opracowanie opinii na temat an^TlefriubtatycZiun i półmasek oferowanych do przetarta jak również do jakich no™ jednostki wyspecjalizowane powinny odnieść się w swoich badaniach. Postępowanie wykązab, li wyspecjalizowane jednostki posługują się niejednolitymi metodami badawczymi i stosują rożne normy i przepisy prawu, co stanowi o braku możliwości porównania przedłożonych przez

wykonawców opinii, , , .. .. , ,, .

Spółka 3MPoland podziela również stanowisko Krajowej Izby w kwestii takiego określeniu przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, który umożliwia mu jednostronne ograniczenie ilości wyrobów, co stanowi naruszenie art.29usl.l i 2 Prawa zamownró

^StoSpćtka 3M Poland podkreśliła, iż podobnie jak Krajowa Izba Odwoławcza rowtnez Sad orzekający w sprawie wi nien z urzęd u brać pod uwagę oko licznosci skutkuj ące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia (art. 191 ust. 3 zd.2 Prawa zamówień

Sptikaw przedmiotowym piśmie wskazała szereg wad jwstępo wania unrcmoźhwiającyćh w jej ocenie zawarcie ważnej umowy(art.93ust.l pkt? w zw, zari,14ó ust.l pkt ó Prawa zamówień publicznych).

Uczestnik postępowania MINO V A Ekochem S,A w piśmie z dnia 21,02.2CQSr. wniosła o uwzględnienie skargi i zmianę w całości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przez oddalenie odwołań ia i zasądzenie od przeciwnika &kargi kosztów postępowania.

W ocenie uczestnika wprowadzony przez zamawiającego wymóg udokumentowflnia antyelektmstatyczności oferowanych wyrobów dokumentem wydanym p-rzez wyspecjalizowaną jednostkę nie powoduje powstaniu wady postępowania, bowiem uczestnicy postepowani&mc mieli wątpliwości, codo interpretacji tego pojęcia.

Uczestnik nie zgadza się również ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, iż opuue wy dana pracz różne jednostki wyspecjalizowane będą nie równoważne, bowiem jednostki te posługują się niejednolitymi metodami badawczymi, a zamawiający nic sprecyzował do jakich norm powinny się odnieść. Zdaniem uczestnika sam fakt uznana podmiotu za jednostkę wyspecjalizowaną implikuje posiadanie przez nią należytej wiedzy oraz kwalifikacji i uprawnień do wydawania opinii.

Również będąca uczestnikiem postępowania Spółdzielnia Inwalidów „Zgoda pismem z oma 3.03.2008r, wniosła o uwzględnienie skargi zamawiającego i oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W ocenie uczestoika, nie można uznać, iż umowa zawarta z zamawiającym na skutek wygrania przedmiotowego przetargu byłaby nieważna z prayąeyuy braku możliwości po strome wykonawcy domagania się odszkodowania od zamawiającego w przypadku gdyby w sposób zamierzony doprowadził do sytuacji gdy suma zamówień znaeząw odbiegała od wartości „zamierzonej". Podkreślił uczestnik, iż nfl mocy art,473 §2 kc nieważne jest zastrzeżenie umowne, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Powyższe oznacza, iż jedynie konkretna regulacja w umowie mogła bv być dotknięta nieważnością ale nie cala umowa.

Zdaniem uczestnika, w niniejszym przypadku nie można mówić o rażącym naruszeniu prewra skutkującym koniecznością unieważnienie postępowania (art.29 ust 1, art. 146 ustl pki5 lub ó Prawa zamówień, publicznych) zarówno w kwestii precyzji określenia,jednostki wv5pecjalizow&itoT jak 1 co do stosowanych przez te jednostki metod badawczych. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył: Skarga zamawiającego “ e może odnieść zamierzonego skutku, dlatego podlegała oddaleniu jako niezasadna na mocy przepisu ait J 9fiust.2 zd. 1 Prawa zamówień publicznych,

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, iż wbrew zarzutom uczestnika postępowania przedmiotowa skarga, mimo że nie w pełni prawidłowo sformułowana nie podlega odrzuceniu z przyczyn formalnych. Na mocy przepisu art. 197ugt. 1 Prawu zamówień publicznych, Sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu łub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie. Natomiast zgodnie 2 art-19óu$t. 1 ustawy skargo pow inna czyntó zadość wymaganiom przewidziunyin dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o zmianę w całości lub w części. Przedmiotowa skarga spełnia wszystkie wyartykułowane w przepisie wymogi, również wniosek o zmianę orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Skarżący wystąpił wprawdzie w jej treści o uchylenie zaskarżonego orzeczenia, co jest niezgodne z przywołanym przepisem Prawa zamówień publicznych, jednak w tym samym akapicie wystąpił również o rozpoznanie przez Sąd sprawy, co do istoty zgodnie z art,19£usk2 zcL2 uaiawy i oddalenie odwołania. Powyższe oznacza, zatem ii skarżący domagał się zmiany zaskarżonego orzeczenia.

Odnosząc się do zarzutów merytorycznych skargi, to w oranie Sądu Okręgowego nie

zasługuj ą one na uwzględnienie, . ,

Podkreślenia wymaga, i± Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego sektorowego wtrybie przetargu nieograiuCMDłJEO na dostawę ,

półmasek filtrujących cząstki stało i ciekłe z zaworkiem jednorazowego użytku dla Oddziałów Kompanii Węgłowej S-A. w 2OOSr. atak 3371352/01 nic tylko z przyczyny rażącego, naruszenia art .7ust, 1 Prawa zamówień, publicznych przez niedostateczne sprecyzowanie ,

pojęcia jednostek wyspecjalizowanych uprawnionych do opracowania opinii co do spełnienia pracz oferowany przez wykonawców sprzęt wymogu antyelektrostatycznośm oraz nie wskazania jakie normy, wymogi oraz inne przepisy winny stanowić podstawę opracowania tych opinii ale również z przyczyny naruszenia ait,29ust,2 ustawy przez określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy zamówienia i nic wskazanie nawet minim al ne j ilości czy wartości, którą na pewno wyda, na potrzeby realizacji zamówienia.

Zamawiający w treści skargi w ogóle nie odniósł się do stanowiska Krajowej Izby, co do drugięi ze wskazanej przyczyny unieważnienia przetargu.

Na mocy przepisu atf-93 ust, i pkt? Prawa zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uraemozliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast przepis art. 146 ustawy wskazuje przyczyny takiej nieważności.

Zgodnie z art 14ćust. 1 pktó ustawy ż zastrzeżeniem przepisów odrębnych, umowa jest niffup ążnłŁ , jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik lego postępowania,

Zgadnie ze stanowiskiem doktryn}' i orzecznictwa w sprawach zamówień publicznych pnzy pojęciu rażącego naruszenia prawa należy btać pod uwagę jego skutki.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Iżby, 00 do obu ustalonych przyczyn unieważnienia postępowania przetargowego w niniejszym przypadku.

Wnosząca skargą Kompania Węglowa nie odniosła się w najmniejszym stopniu do braku określenia minimalnej ilości towaru, który będzie przedmiotem umowy zawartej na skutek wygrania przetargu jako przyczyny unieważnienia postępowania, nie zekwestionowala jej w żadnm zakresie. Należało zatem uznać iż wskazanej przesłanki nie kwestionowała. Dmgąrtie mniej istotną podstawą unieważnienia postępowania W Rknzaną przez Krajową. Izbę z urzędu jest nie określenie przestanek pozwalających wszystkim wykonawcom

i.iczestnKzącym w postępowaniu przetargowym na jednoznaczne i prawidłowe ustalenie t/w. jednostek wyspecjalizowanych npurwniuTiych do wydania opinii dotyczących spełnienia wymogu antyelckłruatatycziKJŚci o terowanych pół masek oraz przepisów, nonn i metod badawczych, którym i winny posl ugiwać się ic j edno stlri prw opracowywaniu opinii. _

Sąd Okręgowy podziela stanowisko skarżącego. co do braku wątpliwości wykonawców uczestniczących w firacdmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.publicznego w kwestii, który podmiot funkcjonujący na rynku posiada przymioty pozwalające n* uznanie go za jednostkę wyspecjalizowaną, tym bardziej, że zamawiający be?, zastrzeżeń przyjął złożone przez wykonawców opinie opracowane pr/ez Instytut Przemysłu Organicznego i .down} Instytut Górnictwa. Nalcżv zgodzić się, * zarzutem akarżącego, iż w postępowaniu przetargowym niedopuszczalnym ograniczeniem byłoby wskazanie konkretnych podmiotów ze wżględu na posiadany sprzęt 5 możliwości badawcze. W tym, zatem zakresie poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą zastrzeżeniu należało uznać za chybione.

Odrębną natomiast kwest] ą pozosraj ą opracowane przez te wy specjalizow-ane jednostki opinie. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby, lż opinie takie, aby spełniał} 1 dwa najistotniejsze zadania tj. obok w ogóle oceny czy oferowane wyroby spełniają wymóg (uireckktrostatyczności, a co za tyra idzie dopuszczalności ich użycia w górnictwie: w atmosferze wybuchowej w 1 podziemnych zakładach górniczych, W pomieszczeniach zaliczonych do stopni "a", „b~ i „o” również możliwość porównania badań i ocm poczynionych przez różne jednostki wyspecjalizowane, a dotyczące różnych wyrobów. Z* niedopuszczalne należało uznać stanowisko zamawiającego, i2 takiego porównania winien dokonać biedy, którego ustanowienia domagał sic odwołując} 1 się wykonawca, bowiem oznaczało by to, iż z założenia przedstawione opinie były nieporównywalne, a przetarg by

nie do rozstrzygnięcia bez dodatkowej fachowej oceny. _

Zamawiający na mocy przepisu arL29 ustl Prawa zamówień publicznych winien przedmiot zamówienia opisać w sposób jednoznaczny l wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wphw na sporządzenie oferty. Zatem przedmiot zamówienia winien być precvzyjnic „określony" i „opisany". Opis przedmiotu zamówienia mc kvlko pozmh na identyfikacje tego przedmiotu ale również pełni funkcje normatywną jako składnik SI W ocenie Sądu zamaiwiąjący w wymaganiach zawartych w SIWZ winien wskazać jakie metody badawcze winny być zastosowane do oceny oferowanych wyrobów ttfazjatae ntmny lub inne przepisy czy też warunki muszą nne spełniać aliy przedłożone przez wykonawców opinie wyspecjalizowanych jednostek były porównywalne. Powyższe; spowoduje ujednolicenie sposobu weryfikacji oferowanych wyrobów pod względem spełnienia najważniejszego wymogu tj, aniyclektrosUKjTznoSci półmasek, p

Zatem brak wskazania w ust. XVI pkl 6 SWZ tych gzczcgólnwyoh wymogów dla, , wyspecjalizowanych jednostek powoduje, iż w postępowaniu o udzielenie publicznego doszło do naruszenia prapisu art.29 ust.l Prawa zamówień publicznych, które

miało wpływ tia wynik lego postępowania, .

Powyższe zgodnie z przywołanym przepisem Prawa zamówień publicznych skutkuje nieważnością umowy, a to oznacza, iż na mocy arl.l 91 ust.3 Praw* zamówień publicznych Km!owa Izba Odwoławcza zasadnie wskazano okoliczności wzięła pod rozwagę 7 urzędu. Ponieważ. w niniejszym prcypadku skarga na ocenie Krajowej Izby Odwcławe/ei me została uwzględniona, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania przetargowego nie oodlcgała żadnej zmianie, za niecelowe uznał S ąd Okręgowy odnoszenie się do wskazany w odpowiedziach na skargę innych wad rzekomo unicmnżhwiąiącycb zarwanie ^ ,ainc J umowy Podkreślenia wymaga, iż nawet gdyby wskazane wady faktycznie został}' z

i śmiejące fakt ten pozostałby bez wpływu na orzeczenie Sądu w sprawie.

Okcsiftich postępowania wywołanego skargą zamsYÓąi^ćegf} na orzeczenie Ktajowiej Izby Odwoławczej orzeczono zgodnie z ntr.9&kpc. wzw. z artl94usl.2 Prawa zamówień publicznych.

Nd oryginała wJaS^i ZGOENCtó 7 O

BtwiAr S E h k E\T

i

rfhflf +£i £ r p : 44-