Wyrok XXIII Ga 475/09

Treść orzeczenia

untitled

Sygn. akt XXIII GA 475/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 sierpnia 2009 r

Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący - SSO Bolesław Wadowski

Sędziowie SSO Bernard Litwiniec (spr.)

SSR (del.) Agnieszka Grzybczak - Stachyra

Protokolant apl. rade. Mariusz Szarek

po rozpoznaniu w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy ze skargi Netmedia Business Travel Sp. z o.o. w Warszawie

z udziałem przeciwnika skargi Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej i interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn.akt KIO/UZP 672/09

I. oddala skargę,

II. zasądza od Netmedia Business Travel Sp. z o.o. w Warszawie

na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej 600 zł (sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania przed Sądejrr^ę^go^yym.

Sygn. akt XXIII (ia -175 09

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zatnow icnia publie/nego na obsługę \s zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych, zamawiający 1'olska .Agencja żeglugi Powietrznej w Warszawie wybrał ofertę Polish Trawi Quo Vadis Sp. z o.o w Warszawie.

Na czynności Zamawiającego protest wniósł Netniedia Busines I ravel Sp. z o.o. w Warszawie. Wobec nieuwzględnienia protestu przez Zamawiającego, do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło odwołanie Netniedia Busines ITawT Sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący w odwołaniu podtrzyma! zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w proteście, a polegające mi nieodrzuccniu oferty Polish Trawi Quo Vadis i uznanie jej za niekorzystniejszą, nieodrzuceniu oferty Blue Sky Travel Sp. z o.o.i nieodrzuceniu oferty Furnel Trawi International Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie arl. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 2 pkt 13 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o odrzucenie oferty Polish Traveł Quo Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o.o., Furnel Travel International Sp. z o.o., powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wybranie oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej i jedynej zgodnej z obowiązującym prawem, Podniósł, iż Zamawiający powinien udzielić, zamówienia wyłącznie temu wykonawcy, który świadczy usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia i za które obowiązany jest pobierać zapłatę (art. 2 pkt 13 ustawy prawo zamówień publicznych). Odwołujący podniósł ponadto, iż wykonawcy Blue Sky

Traveł Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili swoje całkowite wynagrodzenie za obsługę Zamawiającego w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów na 0,01 % wartości wystawionego biletu lotniczego. Zatem wynagrodzenie tych wykonawców jest kilkusetkrotnie niższe od pozostałych opłat transakcyjnych, jest „rażąco niską ceną”, dlatego też oferty winny podlegać odrzuceniu, w myśl art. 89 ust.

1 pkt 4 w/w ustawy. Odwołujący wskazał, iż zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy opłaty transakcyjnej ofert wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o., zaś zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji dotyczy upustu oferowanego przez wykonawców i dotyczy wszystkich trzech ofert złożonych przez pozostałych wykonawców.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2009 i. Krajowa l/ba Odwoławcza oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążyła Nehnedia Business lra\el Sp. z o.o. w Warszawie. W ocenie Izby zarzut naruszenia ari. 89 ust. I pkt i 4 ustaw\ prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny, /.arzul Odwołującego. iż w\konawc\ Blue Sky I ravel Sp. z o.o. i I in nel 1 ravcł Intci iialional Sp / o,o. ustalili opłatę transakcyjną w wysokości 0.01 pozostawiono bez rozpoznania, bowiem został zgłoszony dopiero w odwołaniu, a nie w proteście, co jest sprzeczne z arl. ! 0 I ust. 3 w/w ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała także zarzutu naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji. Uznała, iż sprzedaż, poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, bow iem konieczne jest także wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców-. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że którykolwiek z wykonawców posiada pozycję dominującą na rynku oraz że działanie wykonawców

miało na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Nadto Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, iż nie znalazła podstaw do kwestionowania zaoferowanego przez wykonawców upustu w wysokości przekraczającej gwarantowane upusty linii lotniczych. Dodatkowe prowizje wynikają z umów zawieranych pomiędzy agentami i przewoźnikami, a Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie wykazał fakt zawarcia takich umów i odpowiednio to udokumentował.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej złożył Netmedia Busines Travel Sp. z o.o. w Warszawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że wynagrodzenie Blue Sky Travel Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. nie było w rażąco niskiej cenie skutkującej odrzuceniem ofert tych wykonawców',

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez przyjęcie, że upust w cenie biletów lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji,

- naruszenie art. 758 i 758 1 k.c. przez przyjęcie, że wykonawca działając jako agent linii lotniczych ma prawo do udzielania upustu/ rabatu od cen biletów tych linii oraz że prowizja dodatkowa należna agentowi jako wynagrodzenie może być przeznaczona na dopłatę („upust”) do ceny biletu lotniczego,

- naruszenie art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że ofert pozostałych wykonawców były odpłatne,

- sprzeczność istotnych ustaleń Krajowei Izby Odwoławczej z treścią zabranego materiału dowodowego przez, przyjęcie. że oferty Polish Travcl (Jun \'adis Sp. z o.o w Warszawie. Blue Sky Travel Sp. z o.o. i lurnel 1 ra\ el International Sp. z o.o. nie podlegając odrzuceniu: przystępując) wykonawca w \ kazał dowodami, ze zawarł umowy dające mu prawo tło dodatków y cli prowizji mającech wpl\w na wwsokość ceny: wykonawcy w swoich umowach z liniami lotniczymi mieli zagwarantowaną możliwość oferowania nabywcom biletów upustów cenowych w imieniu linii lotniczych; działania Polish Tra\eł Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie nic były utrudnianiem dostępu do rynku.

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez, uznanie, że skarżący nie podniósł w proteście zarzutu oferowania przez wy konawców rażąco niskiej ceny .

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w- całości i orzeczenie by Zamawiający unieważnił wybór oferty Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie jako najkorzystniejszej, odrzucił oferty Polish Traveł Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie, Blue Sky Travel Sp. z. o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. i powtórzył wybór oferty najkorzystniejszej, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za dwie instancje.

Zdaniem skarżącego podniósł on już w proteście zarzut rażąco niskiej ceny i to w stosunku do wszystkich trzech wykonawców. Także w ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza pomyliła pojęcia „prowizji agenta”, jako jego wynagrodzeni od linii lotniczej od „upustu ceny za bilet lotniczy” dla Zamawiającego jako strony umowy przewozu dokonanego przez biuro podróży na rzecz linii lotniczej. Wynagrodzeniem agenta jest jego prowizja otrzymywana od linii lotniczych. Skarżący wskazał, iż złożone oferty wykonawców prowadzą do nieodpłatnego świadczenia po ich stronie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że nie budzi zastrzeżeń ocena Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie ustalenia, iż zarzut Odwołującego, że wykonawcy Blue Sky Travel Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili opłatę transakcyjną w rażąco niskiej wysokości należało pozostawić bez rozpoznania. Istotnie zarzut ten został zgłoszony dopiero w odwołaniu, a nie w proteście, a zatem miał zastosowanie art. 191 ust. 3 w/w ustawy. Wbrew stanowisku zawartym w skardze, protest

skarżącego nie zawierał jednoznacznie sformułowanego zarznlii odnośnie omawianej kwestii.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy nie miał podstaw do rozpatrzenia zasadności wspomnianego wyżej zarzutu, co wynika z art. I 08 ust.I Prawa zamówień publicznych..

Także jako spóźniony należało uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 758 i 758 1 k.c., gdyż nie był on zgłaszany wcześniej. / tego względu znajduje zastosowanie art. 108 ust.4 Prawa zalnówień publiczny ch.

Sąd nie znalazł także przesłanek świadczących o tym, że doszło do naruszenia art. 80 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. I pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez przyjęcie, że upust w cenie biletów lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten wymagał udowodnienia przez skarżącego, że zastosowań) przez Polish Tra\el Quo Vadis Sp. z o.o. i pozostałych wykonawców upust cenowy stanowa czyn nieuczciwej konkurencji, a to wiązało się z koniecznością dokonania przez, skarżącego przekonywującej i wystarczająco pogłębionej analizy rynku sprzedaży biletów lotniczych, która dopiero wykazałaby słuszność omawianego zarzutu. Taka analiza nie została jednak w niniejszym postępowaniu przeprowadzona. Skarżący jedynie w sposób wybiórczy powołał się dla poparcia swojego stanowiska na pisma kilku przewoźników, co nie oddaje faktycznych stosunków' rynkowych. W konsekwencji należało uznać, że omawiany zarzut nie został przez skarżącego udowodniony. Należało też wziąć pod uwagę, że pozostali uczestnicy postępowania przetargowego, jak wynika z analizy akt sprawy toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą i danych wskazywanych przez

skarżącego, także stosowali z reguły znaczące upusty, co jest argumentem przemawiającym przeciwko stanowisku zawartym w skardze w zakresie zarzutu dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Dla oceny trafności rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej nie miał także wpływu zarzut, że prowizja dodatkowa należna agentowi jako wynagrodzenie może być przeznaczona na dopłatę („upust”) do ceny biletu lotniczego oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że oferty pozostałych wykonawców były odpłatne. Zamawiający trafnie podniósł, że skarżący błędnie utożsamił brak odpłatności za usługi innych wykonawców z kalkulacją ceny biletu i otrzymaniem z tego tytułu prowizji. Wszyscy wykonawcy określi swoje wynagrodzenie z tytułu sprzedaży biletów lotniczych i już tylko z tego względu nie sposób uznać wskazanego wyżej zarzutu bezpłatności. Stosowanie upustów cenowych

i rabatów na skutek odpowiednich decyzji przewoźników na omawianym rynko ma charakter powszechny, czego skarżący nie negował, a zatem ta okoliczność musi być brana pod uwagę w ocenie zgłaszanych w niniejszsm postępowaniu oleił.

Sąd Okręgowy nie podziela wreszcie zarzutów dotyczących sprzeczności istotnych ustaleń Krajowej Izby (iospodaiczci z treścią zebranego materiału dowodowego. W toku wcześniejszego postępowania skarżący nic wykazał w ystarczającej inicjatyw \ dowodowej. Tymczasem, zgodnie z art.6 ke, to na nim spoczywał obowiązek wykazania prawdziwości twierdzeń podnoszonych na swoją korzyść. Zar/ule błędnych ustaleń zawarte w skardze utają dość lakoniczny charakter. Nie wskazują na sprzeczności logiczne w dokonanych przez krajow;| Izbę Odwoławczą ustaleniach faktycznych. Bezzasadnie skarżący zarzucał pozostałym wykonawcom, że ci nie udowodnili, że zawarli umowy dające im prawdo do dodatkowych prowizji mających wpływ na wysokość ceny; a w swmich umowach z liniami lotniczymi mieli zagwarantowaną możliwość oferowania nabywcom biletów upustów cenowych w imieniu linii lotniczych oraz, że działania Polish Travel Quo Vadis Sp. z. o.o. w Warszawie nie były utrudnianiem dostępu do rynku. Należało mieć na uwąadze, że odpowiednie umowy, których udowodnienia domagała się skarga, nie musialy być już zawarte, a jak wyżej wskazano, praktyka ich zawierania jest powszechnie znana. Skarżący nie wykazał także w sposób przekonywujący, że działania Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie były utrudnianiem dostępu do rynku.

Mając powyższe na uwadze z mocy art. 198.2 Prawa o zamówieniach publicznych

5