Wyrok VI Ga 68 09

Treść orzeczenia

wyrok VI Ga 68 0983.tif

Sygnatura akt VI Ga 6S/09 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 czerwca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy Wydział VI Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący S.S.O. Alicja Chrzan (spr.)

Sędziowie S.O. Agnieszka Terpiłowska

S.O. Jerzy Dydo

Protokolant st. sekretarz sąd. Grażyna Pawlicka po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2009r. w Świdnicy na rozprawie sprawy

wykonawcy: PRO-TRA BU LDIŃG Spółki z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przeciwko zamawiającemu: Gminie Wałbrzych - Zarządowi Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu

o zamówienie publiczne

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2009 r. sygnatura akt KlOUZP 371/00

I. prostuje oznaczenie zamawiającego w zaskarżonym postanowieniu w ten sposób, że przed wyrazami w brzmieniu: „Zarząd Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu" dopisuje wyrazy w brzmieniu' „Gmina Wałbrzych -";

fi. uchyla zaskarżone postanowienie i oddala odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wykonawcy PRO-TRA BUIŁDING Spółki z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 1S marca 2009r;

Ml, nie obciąża wykonawcy kosztami postępowania.

■' ii^iitnrcniLi Hm cwriikr k <?<!di iu::i UTriKW F?:\H.< Sm ::: WY

. '.772 2 1

Sygnatura akl VI Ca

UZASADNIENIE

Wykonawca - PRO - TRA [1011-1)1X0 sp. 7. o.o. z siedzibą we Wróci a w i a wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającej ■■ Gminy Wałbrzych - Zarzadu Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu z dnia 11. 02.2009 r, oddalającego w całości jego protest w poslępowaniu przetargowym pod nazwtg „Remom drogi gminnej nr 1 U585Ó D Al, Podwale w Wałbrzychu etap I (remont nawierzchni jezdni lewej wewnętrznej)”

Wykonawca zaskarżył postanowienie zawarte w pkt.6.1.4 specyfikacji i słotnych, warunków zamówienia (E-wiz) określające wymóg doświadczenia wykonawcy w realizacji robót podobnych poprzez udokumentowanie wykonania w okresie oslatnich 5 latpizcd dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w lym okresie, co itajmniej 1 roboty budowlanej polegającej na wykonaniu wurslwy podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzchni co najmniej 15.1)00 m kw.

Zarzucił, iż wymóg laki tworzy niezgodne z prawem waiuoki udziału w postępowaniu, w szczególności powoduje nadużycie prawu przyznanego zamawiającemu przepisem <ul. 41 pkt 7 i an. 22 us1 1 pkl 2 w /.w. z arc. 22 ust 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, ii dopuszczalne jest tworzenie podmiotowych i przedmiotowych kryteriów ograniczających konkurencje vr*/ narusza zasadę równości i powszechności zamówień publicznych.

Nadm wykonawca zarzuci i naruszenie art. 7 usl, 1 tej ustawy, który Sianowi, że zamawiający obowiązany jest traktować na równych prawach wszystkie poslmioly ubiegające się o zamówienia publicznt-

Wykonawca wniósł u zmianę zaskarżonego postanowienia swiz w Lęn sposób, że wymagane doświadczenie dotyczyłoby wykonania albo jednej rob;My polegającej na wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzę hm co najmniej 10.UDO m kw, ulho, dopuszczałoby możliwość udokumentowania robol na powierzchni 15.1)00 nr kw. jako robót. wykonywanych przez, różnych członków konsorcjum (suma robót).

Krajowa Izba thlwcławczs postanowiouiern z dnia 03 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt K1O. ; UZP 3/1,09 odr/uciła odwołanie wykonawcy PRO - TKA Uuilding Su. z o.o. we Wrochiwiu c-d rczslrzygnięcia zamawiającej. Gnilny Wałbrzych - Zarząd u O rój i Komunikacji w W-iibrzyc.nl oddalającego protest ofcrcntii z dnia 04.03.?li09 r. i orzekła fi kosztach postępowania.

Powyższe razslrzyyuiięcie Krajowa Izba Odwoławcza wydala w oparciu o następująco u^raicTiia:

Zamawiająca Gmina Wałbrzych -Zarząd Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu pjowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą : „Remont drogi gminnej zir i 16S56 D Al. Podwale w Wałbrzychu - etap I (remont nawierzchni jezdni lewej wewnętrznej'}". Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dnia 25.02.2t)Od r. (nr ogłuszenia 406014 - 2(109).

W sprawie przedmiarem zamówienia publicznego są ruboly budowlane. których wartość została oszacowana aa 6.271,71 S,0łł zł (co stanowi 1.617.631 ,22 euro).

Treść órt. 184 ust 1 a ualtiwy a zamówieniach publicznych, który dotyczy postępowania w pfzeóniocic robót budowlanych p-uniż-ąj 5.150,00 euro, zawiera enumeratywny katalog czynności od klórych służy odwołanie od rozstrzygnięcia protestu i obejmuje ; wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapyraiua. o cenę, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy z postępowań: A lub odrzucenie oferty.

W ocenie Komisji, w katalogu tych czynności nie ujęto przypadków' czynności opisu warunków udziału przez. zamawiającego, czy to w ogłoszeniu u zamówieniu, czy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ujęto tylko czynności opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, Ze w tym pierwszym przypadku odwołanie nie przysługuje.

Zdaniem Izby opis sposobu oceny spełniania warunków-' udziału w postępowaniu lo określenie sposobu w jaki zamawiający będzie oceniał czy dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu na zasadzie metody zero jcdynkowci,

Natomiast opis warunków udziału w postępowaniu sttutowi kojikrctyzację blankietowy cli wymogów ustawowych, u kroi Innych w urt. 22 ust 1 Pzp,

W ocenie Ijrby jeśli wykonawca kwestionuje czynność opisu warunków udziału w postępu w;in i o czyli w tyju przypadku postawiony przez zamawiającego w-iruiiek doświadczenia wymugatiego od wykonawcy w realizacji robót podobnych - to czynność ta itie podlega zaskarżeniu w trybie od wołania dla zamówień, publicznych poniżej progów unijnych.

Skarpę ua postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wywiódł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając mu :

1, naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 184 usl, la pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że odwołanie nie przy sługuje od rozstrzygnięciu protestu dolyC/Ącego warunków udziału w postępowaniu (opisu warunków udziału w postępowaniu).

2. naruszenie przepisu postępowania tj. art. 187 ust. 4 pkt fi Pzp poprzez odrzucenie od wołania wykonawcy PRO - '['RA Building Sp. z o.o. z siedziba we Wrocławiu, pomimo, żc odwołanie dolyczylo czynności określonej w art. i8-1 ust 1 a pkt 2 ustawy Pzp.

W skazując na powyższe na pod sławie art. 196- ust. 1. w z w. z art. ł98 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy Li. cc do oceny zasadności osi wołania wykonawcy Plt<J TRA Bniłding sp, z u.o. z dnia 14 marca 2D09 r.

Sąd Okręgowy zważył,, co następuje :

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z Lreścia ai“1. i 84 ust. 1 i Iti ustawy w brzmieniu obowiązuitjeym ud dnia 24 października 2008 r. Prawu zamówień publicznych, od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, przy czym w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na pudstawic art, i 1 ust. 8 fto jest w postępowaniu o roboty budowlane o wartości poniżej 5.150.00 euro) odwołanie przysługuje od rozslr/ygiuęciu protestu dotyczącego: i) wylłoru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania ił certę, 21 opisu spi.iBitbu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 1j wykiuczwtia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia , 4) odrzuceniu oferty.

W ncenie Sądu '.teść przylnczrmcgo przepisu nic pozwala na zaakceptowanie zawężającej wykładni dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym postanowieniu.

Powołany przepis wprowadza n£Taniczcnic w korzystaniu z inslytucji odwołania w sytuacjach, gdy wur.ość przedmiotu zamówieniu znajduje się poniżej dolnych proęćuw unijnych właściwych dla poszczególnych rodzajów zamówień (4 to iv>bót budowlanyob wartość progu t..E wynosi 5.150,000 ctirCj. Niemniej jednak w przedmiotowej spawie odwołanie wykonawcy mieści się w zakresie dyspozycji wyznaczonej przez. Lreść arL. SK4 ust. łapki 2 Pzp.

5(jd Okręgowy podziela slannwisko skarżącego, w świetle którego nic sposób rozdzielić opisu sposobu pokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oó .setnych warunków' udziału w tymże postępowaniu., albowiem nie stanowią one osobnej kategorii normatywnej.

Wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej nic wskazuje na. lo treść ar.i arl. 36 ust i pki 6 ani treść ab. 41 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych, które io przepisy wprowadzają co prawda rozróżnienie nu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania o-ce ty spełniania tych warunków. niemniej jednak traktować to r.ałcży jako całość pozostającą zc sobą w nierozerwalnym związku.

Jak słusznie wskazał przy tym skarżący, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków nie może istnieć bez uprzedniego okres leni a tychże waitmków.

Dokonując wykładni funkcjonalnej przepisu art.1 R4 ust, ł a pkt 2 w połączeniu z treścią arl,36 ust. 1 pkt 5 i arl. 41 piet 7 ustawy oczywistą rzeczą jest, że opis sposobu [lukitnywunja oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnieść się musi dc warunków jakie zostały' wskazane przez za mis winiącego, by wykona wta meg-ł uczestniczyć w postępowań i j.

Nadto zauważyć należy, żc z datą przystąpienia do Linii Europejskiej Poiska ma obowiązek implementacji Dyrektywy l-lady z dnia 21 grudnia 19Sór w sprawie koordynacji przepisów ust.rwowycli, wykonawczych i administracyjnych odnoszący cli się do stosowania procedur odwoławczych, w zakresie udzielania zamówień publicznych v.a dostawy i roboty budowlane (Dz.lJ. IJE - sp. Oń-1 -246) mającej zastosowanie dn zamówień, o których mowa tv Dyrektywie 2M4/1S/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2IMMr. w sprawie koordynacji procedur Lidzie km i u zamówień publicznych na roboly budowlane, dostawy i usługi.

Według art.l ust.3 powyżej Dyrektywy z dnia 2J grudniu 19S9r. Państwa Członkowskie zupewniują dostępność procedur odwoławczych przy najmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia-

Rada Wspólnot Europejskich uznała, ±c udostępnienie skutecznych i szybkich środków odwoławczych w przypadku naruszenia prawu Wspólnoty w- dziedzinie zamówień publicznych lob leż kiajowyeb przepisów wykonujących to pjawo, doprowadzi do wzrostu gPrarartcji przejrzystości i braku dyskryminacji podmiotów majgcyeb interes w uzyskaniu zamówienia.

Oznacza 1o, że treść art. 184 ust.ła pkt 2 prawu zamówień publicznych należy interpretować w sposób zapewniający wykonawcy prawo do skutecznego środka odwoławczego od decyzji zamawiającego

Dodać należy, żc według iirl. 10 Traktatu obowiązek podjęcia wszelkich właściwych środków, ogólnych lub szczególnych, dla zajtewnienia wykonania powyższego zobowiązania, wiąze wszystkie organy władzy Rzeczypospolitej Polskiej włącznie z sądami, w zakresie spraw- podlegających ich jurysdykcji,

Zatem, przy stosowaniu prawa zamówień publicznych, u w szczególności tych przepisów, które zostały przyjęte specjalnie dla implementacji dyrektywy, sąd krajowy, a rakże Krajowa Izba Odwoławcza winna interpretować przepisy u.sluwy Prawo Zamówień Publicznych w świetle brzmienia oraz celu Dyrektywy Rady z dnia -1 grudnia 19k l łr. oraz Dyrektywy 2004/!łf.'WEi Parlamentu Europejskiego i Rady tak aby osiągnąć rezultat tych Dyrektyw — Irz-sei akapit aii.249 Traktatu (porównaj wyrok TS z dniu z dnia 1(1 kwietnia 19S4 w sprawie 14/k3 LEX Nr 131121 1X1R 19fi4/4,''CH891j,

Z uwagi na powyższe Sąd uznał skargę za zasadną oraz ru/poznał incrytoryeznie odwołanie wy konawcy zgodnie z treścią art. 198 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący się wykonawca zarzucił, że zamawiający domagając się w opisie warunków udziału w postępowaniu, wykonaniu co najmniej jednej inboty budowlanej polegającej no wykonaniu w-arsłwy podbudowy z mieszanki MCE metodą re cyk linga na powierzchni co najmniej I m. kw. tworzy niezgodne z prawem wanmki udz-iulu w postępowaniu i narusza treść url, 41 pkl 7. art. 22 ust, I phi 2 w zw. z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. I uslnwy prawo zamówień publicznych.

W ocenie w/koniiiwcy ogłoszenie o zaniówicnitl publicznym opracowane przez zamawiającego zawierające powyższe wanmki udziału, eliminuje z rynku śiednich wykonawców. a tym samy.n ztaniyka rynek dla konkurencji.

W tyi.ri miejscu ws?:.ą<jć należy, żc definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 15 kwietnia 1993 r. (Tto. E- to 47, puz. 2 i 1 7. póżn, zm.) zgodnie z którą czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrym i obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes itUtoito przedsiębiorcy lub klienta. W szczególności jako czyn taki zostało uznane utrudnianie dostępu do rynku, które to zoswfo zarzucone zamawiającemu.

Zgodnie zaś z ar. 7 ust i ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający obowiązany jcsl przygotować i przeprowadzić pastępijwiuLi-e o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji ora? równe traktowanie wykonawców, a w świetle arl. 22 ust. 2 cytowanej' ustawy nic może on określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą Konkurencjo.

Wykładania tych przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien tok konstiuuwftć warunki udziału w postępowaniu przetargowym, aby był do niego dopuszczony każdy wykoitaw-ca, Który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu doświadczenia, który uwzględnia przcdmiui zamówienia, jego zakres czy wartość nie wykraczając jtonad wymagane minimum.

Jak wynika z akt sprawy przedmiotem zamówienia publicznego jest, wykonanie remontu nawierzchni jezdni na pu wierzch ni ok, 28,2 i ii sti s . Kwestionowany zapis wymaga aby wykonawca wykonał w okresie krótszym niż a lat co najmniej jedna robotę polegającą na wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzchni, lo najmniej 1 d .000 nf - co stanowi około 53% zamówionych robót.

W ocenie Sądu wymaganie to nie jrst zbyt wysokie i nic ogranicza dostępu do udziału w pjzetargu średnim przedsiębiorcom, bowiem w myśl § l ust. 2 Kozjiorządzenia Prezesa Rady Ministrów * dnia i 9 maja 2(Jl)6r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być składane, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiudfjTiia przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potcncjuiem technicznym i osobami zdolnymi óo wykonania zamówienia, zamawiający może żądne doku meritów na okoliczność wykonywanych dotychczas robót, góy okres prowadzenia dziaJsinosci : csl królszy niż 5 lnl odpowiadających swoim rodzajem i wartością robo toni budów Innym stanowiącym przedmiot zamówienia.

Zauważyć należy, ze w powyżs/y sposób określone obowiązki wykona wey wykazania swojego potencjału technicznego, wiedzy i umiejętności wykonani u pr/edmiulu zamówienia nic są sprzeczne z treścią arr. 48. ust 2 Dyrektywy 2()t)4.-'l Ji/Wh Parlamentu Ićjnopejskiego i Rudy z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówueń publicznych na roboty budowlane, do siu wy i usługi, który jako dowód możliwości technicznych wykonawcy wskazuje wykaz robót budo w lanych wyklinany cli w ciągu uslatnieh pięciu Iu1 wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót, wskazującymi wartość, datę i miejsce robót oraz określającymi, czy roboty były wykonane zgodnie z zasadami sztoki budowlanej.

Ustawodawca poszerzył krąg wykonawców ubiegających się o uc/cslritelwo w realizacji zamówienia publicznego o wykonawców 7 nic Legitymujących sie dowodem wykonania robol budowlanych w- ciągu ostatnich pięciu lat pod warunkiem uprzedniego wykonania prze/ Tiieh robót odpowiedniego rodzaju i wartości-

Zadanie wykonawcy. aby zamawiający, dopuścił możliwość udukiirTieniow-uriia wykonania robót na pow 7 icrzchni 15.000 ni" przez różnych członków konsorcjum nic jest zasadne, bowiem:

- pO pierwsze: specyfikację (Słotnych warunków- zarnćiwienia spcir/ndza i warunki

udziału w 7 jłostępnwaniu określa zamawiający, a nie wykonawca fart.jć prawa zamówień publicznych}:

- po drugie: konsorcjum to jednostka organizacyjno niepo siadając a usobowośui

prawnej, któręj członkowie jako wykonaw-Cy zawili li urnowe W sprawie zamówienia puhlicznego (art. 2 usr 11 prawa zamówień publicznych;, której cclcm jest zmobilizowanie kapitałów wymaganych do realizacji określonej transakcji handlowej lyide: Eneykłopediu Pow-szeełma tran V Wydawnictwo Zieloiia fśowaj tj. wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

Oznacza to. zc poszczególni wykonawcy z przyczyn technicznych, organizacyjnych, finansowych i innych są w stanie zrealizować przedmior zamówienia publicznego w-o współdziałaniu z. innymi członkami zawiązanego komorę j urn.

Zatem dokumenluwunit robót wykonanych w rantach kousorejiun niewątpliwie nie może stanowić [KHlslawy do przejrzystej oceny potencjału wykonawczego danego wykonawcy.

Z uwagi na powyższe Sąd na podstawie arf. 3&5 k.p.c, w zw. ?. art.1 98 ust. ? ustawy u zamówieniach publiczny cl: orzekł jak w punkcie 11 sentencji.

Sąd na podstawie arl. 350 § 1 k.p.c. i 361 k.p.c. w ?w. z ait. 194 ust 3 Pzp sprostewał postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03 kwietnia 2009 r, w zakresie oznaczenia zarnswiającogo, trawi "in w przedmiotowej sprawie podmiotem, który ogłosi! przed iny na remont drogi gminnej jesi jednostka sttmór/ądo terytorialnego (jmina Wałbrzych - Zarząd Dróg t Komunikacji w Wałbrzychu. Z uwagi zatem na 1o, £e postanowienie zawiera oczywistą niedokładność w oznaczeniu strony Sąd mzekł jak w punkcie 1 sentencji.

Na podstawie art. 102 k.p.c. w zw. z art. 194 ust ? P/.p Sąd nie obciążył przegrywającego wykonawcę kosztami postępowania. bowiem sprowmiznło się ono przede wszystkim do dokonania właściwej wykładni prawa.