Wyrok XIX Ga 560/09 z 21 stycznia 2009 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Usług Komunalnych w Mikołowie ogłosił przetarg w trybie ustawy o zamówieniach publicznych na „odbiór i zagospodarowanie odpadów'’’.

W przetargu wzięli udział wykonawcy - konsorcjum Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej ^Master 1 spółki z.o.o i Przedsiębiorstwa Usług komunalnych sp. z.o.o ( zwane dalej konsorcjum ) oraz Alba Ekoserwis sp. z o.o Ofertę konsorcjum zamawiający odrzucił stwierdzając ,że jest ona niezgodna z wymaganiami SIWZ . Od tej decyzji zamawiającego konsorcjum wniosło protest , którego zamawiający nie uwzględnił.

Jednocześnie konsorcjum w złożonym proteście domagało się odrzucenia oferty spółki Alba Ekoserwis twierdząc . że oferta ta jest niezgoda ze SIWZ , gdyż po pierwsze wykonawca ten nie podał danych swojego podwykonawcy , u którego zmierzał składować odpady , a po drugie wskazana przez wykonawcę opłata marszałkowska podana została w nieprawidłowej wysokości . Zamawiający nie uwzględnił protestu również w tej części . co skutkowało wniesieniem odwołania do Krajowej fzby Odwoławczej ( zwanej dalej KIO}.

Zaskarżonym wyrokiem KIO oddaliła odwołanie obciążając odwołującego kosztami postępowania .

KIO poczyniła ustalenia faktyczne cytowane poniżej w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sporu.

Zamawiający w SIWZ zażądał wskazania w ofercie zakresu zmówienia , którego wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom informując n że ewentualna zmiana podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienie może nastąpić tylko za zgodą zamawiającego . Zmawiający zdefiniował również pojęcie wykonawcy jako każdą osobę trzecią , której wykonawca zleci wykonanie jakiejkolwiek czynności przy realizacji zamówienia , w tym także podmiot , który będzie unieszkodliwiał lub zagospodarowywał odpady odbierane od wykonawcy. Zamawiający w części SIWZ dotyczącej obliczenia ceny podał, ±e cena oferty musi obejmować wszystkie koszty , należności publiczno-prawne i składniki związane z wykonaniem zamówienia .

Wskazał ,że w otoczeniu ceny jednostkowej za 1 tonę odpadów w przypadku zagospodarowania odpadów przez składowanie nałeży uwzględnić stawkę opłaty marszałkowskiej za korzystanie ze środowiska obowiązującej na rok 2009 oraz ,źe cena powinna uwzględniać ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności , których nie można było przewidzieć w chwili sporządzania oferty i zawierania umowy. W formularzu oferty dla każdej części zamówienia wykonawcy mieli obowiązek podać cęnę jednostkową w złotych z podaniem stawki podatku VAT , opłatę marszałkowską ( z dopiskiem .jeśli występuje") oraz iloczyn ceny jednostkowej brutto w złotych oraz ilości odpadów właściwej dla danej części zamówienia . W projekcie urnowy zamawiający przewidział możliwość zmiany ceny jednostkowej w latach następnych tylko w razie zmiany urzędowej opłaty za korzystanie ze środowiska i że zmiana ta może być wprowadzona w terminie nie krótszym niż dwa miesiące od dnia podpisania aneksu. Te postanowienia zostaną wprowadzane tylko w przypadku zagospodarowania odpadów poprzez składowanie na składowisku. Zamawiający odpowiadając na pytanie spółki Alba E ko serwis podał ,źe , w formularzu ofertowym można podać wysokość opłaty marszałkowskiej również w sytuacji , gdy wykonawca zamierza najpierw prowadzić odzysk tych odpadów , przy czym należy podać wysokość opłaty za odpad powstały w wyniku prowadzenia odzysku przekazywany na składowisko odpadów". Spółka Alba Ekoserwis złożyła ofertę wskazując opłatę marszałkowską 61 ,50 zł . W formularzu wykonawca ten nie dokonał określeń co do tego , czy zamówienie wykona samodzielnie , czy razem z podwykonawcą i nie złożył oświadczenia sporządzonego według wzoru - załącznika nr 5 do SIWZ. Na stronie 63 oferty wykonawca złożył oświadczenie , że odpady będą poddawane odzyskowi na sortowni odpadów komunalnych będącej jego własnością i załączył decyzje - pozwolenia na wytwarzanie odpadów.

W tak ustalonym stanie faktycznym KIO stwierdziła bezzasadność odwołania .

Zdaniem KIO nie potwierdził się zarzut bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego, gdyż SIWZ nie przewidywała możliwości skalkulowania ceny z uwzględnieniem opłaty marszałkowskiej przewidzianej na rok 2010. W momencie sporządzania SIWZ zamawiający nie znając wysokości opłaty na rok 2010 musiał wskazać jeden , wspólny dla wszystkich wykonawców mechanizm wyliczenia ceny i jej zmiany , co też uczynił. Wobec brzmienia treści SIWZ żaden z wykonawców nie był upoważniony do przyjęcia innego sposobu skalkulowania ceny . Wysokość opłaty marszałkowskiej podana została przez odwołującego w sposób świadomy i zamierzony , zatem poprawienie tej niezgodności na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy i potraktowanie jej jako omyłki podlegającej poprawieniu nie było dopuszczalne „

Za bezzasadny uznała KłO zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alba Ekoserwis z tego powodu , że wykonawca ten nie podał właściwej opłaty marszałkowskiej dla odpadu o kodzie 200301. W ocenie składu orzekającego KIO wskazanie przez spółkę Alba Ekoserwis stawki w wysokości 61,50 zł było prawidłowe i zgodne z treścią wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego. Wykonawca ten nie wskazał w ofercie podwykonawcy, gdyż jako sposób zagospodarowania odpadów wskazał ich odzysk we własnej sortowni . W wyniku zagospodarowania odpadów o kodzie 200301 przez odzysk powstaną odpady o kodzie 101212 przekazane następnie na składowisko ; dla których właściwa opłata marszałkowska wynosi 61,SOzł „ KIO nie podzieliła stanowiska odwołującego , iż zagospodarowanie odpadów należało rozumieć jako proces od momentu odbioru odpadów od zamawiającego aż do ich unieszkodliwienia . Definicja legalna gospodarowania odpadami nie stanowi „ że zagospodarowanie odpadu jest procesem polegającym na kolejnym poddawaniu odpadów zbieraniu ; transportowi , odzyskowi i unieszkodliwianiu , ale że każde z tych działań jest jednym ze sposobów gospodarowania odpadami. Wykonawca wskazał jeden ze sposobów zagospodarowania odpadów, zatem zaoferował usługę zgodną z zamawianą.

Za bezzasadny uznany został również zarzut , iż wykonawca Alba Ekoserwis powinien podać opłatę marszałkowską w wysokości 0 zł , gdyż odwołujący pominął treść wyjaśnień zamawiającego , z których wynika że wykonawca miał prawo wskazać wysokość opłaty marszałkowskiej powstałych w wyniku zagospodarowania odpadów przez odzysk .

KIO nie podzieliła również poglądu odwołującego co do istnienia podstaw odrzucenia oferty spółki Alba Ekoserwis na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustarwy Pzp stwierdzając ,że brak wskazania podwykonawcy odpowiada przyjętemu przez wykonawcę a dopuszczonemu przez zamawiającego sposobowi zagospodarowania odpadów , Konsekwencją odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego było unieważnienie postępowania w częściach , co do których nie było oferty niepodlegającej odrzuceniu .

W skardze od tego wyroku odwołujące się konsorcjum domagało się zmiany wyroku uwzględnienia odwołania oraz zasądzenia od zamawiającego kosztów procesu. Skarga oparta zostało na następujących zarzutach :

1. naruszenie art. 7 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 2 oraz aft. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na naruszeniu obowiązku równego traktowania wykonawców poprzez nieuwzględnienie odwołania w zakresie wykluczenia z postępowania spółki Alba Ekoserwis i odrzucenia jej oferty pomimo tego , iż :

-uczestnik nie wskazał w ofercie podwykonawcy , chociaż oświadczył ,że będzie składował odpady , w konsekwencji czego oferta jest niezgodna z SIWZ,

-uczestnik wskazał w ofercie stawkę opłaty marszałkowskiej w wysokości 61,50 zł należną za składowanie odpadów o kodzie 191919. która dotyczyć ma całości odpadów odbieranych od zamawiającego , co jest równoznaczne ze złożeniem nieprawdziwych informacji ,

2. naruszenie art. 7 w zw. z eart. 87 ust 2 pkt 3 i art. 60 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na naruszeniu obowiązku zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuwzględnienie odwołania w zakresie powtórnej oceny ofert , przywrócenia oferty skarżącego i wyboru jego oferty oraz unieważnienia postępowania w częściach określonych w SIWZ numerami IIJII,V i VI poprzez nie poprawienie w ofercie skarżącego omyłki powodującej niezgodność oferty z warunkami SIWZ.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca domagali się oddalenia skargi . Ponadto Przystępujący wykonawca domagał się w pierwszej kolejności odrzucenia skargi zarzucając ,że nie otrzymał od skarżącego jej odpisu .

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Ustalenia Izby

Stan faktyczny sprawy był poza sporem , zatem prawidłowe ustałenia poczynione przez KIO Sąd uznaje za swoje . Sąd podziela również w całej rozciągłości argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podważające zasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Pierwszy z zarzutów skargi dotyczył kwestii niewskazania w ofercie wykonawcy - Alba Ekoserwis sp. z o. o osoby podwykonawcy. Ponad prawidłowe wywody KIO w tym zakresie wskazać należy , że skoro wykonawca wskazał w ofercie na przewidziany w przepisach prawa i akceptowany przez zamawiającego sposób zagospodarowania odpadów poprzez ich odzysk we własnej sortowni, to tym samym nie miał obowiązku wskazywania jako podwykonawcy odbiorcy odpadów wytwarzanych w procesie odzysku , gdyż tak powstałe odpady nie są juz odpadami tożsamymi z tymi ; które są odbierane od zamawiającego . Nawet zatem przy założeniu .że część odpadów ostatecznie trafi na składowisko , nie można było wymagać od wykonawcy wskazania podwykonawcy. Zauważyć też należy , Ze wbrew zarzutom skargi wykonawca nie oświadczył w ofercie ,że będzie składował odpady odbierane od zamawiającego . Samo wskazanie opłaty marszałkowskiej nie stanowi oświadczenia o sposobie zagospodarowania odpadów. Opłatę tą wykonawca wskazał sugerując się odpowiedzią zamawiającego na zadane w tym zakresie zapytanie o możliwość jej wkalkulowania w cenę . Rację ma skarżący , że nie jest możliwe uzyskanie odpadów o kodzie 191919 w samej ilości co ilość odpadów odebranych od zamawiającego , co sugeruje kalkulacja ceny jednostkowej z uwzględnieniem opłaty marszałkowskiej 61,50 zł dla całości odpadów . Zauważyć jednak należy , że formularz ofertowy był tak skonstruowany . że nie było możliwości wskazania opłaty marszałkowskiej w inny sposób . Trudno zatem czynić zarzut z tego powodu wykonawcy , skoro ani treść SIWZ anr treść odpowiedzi na zapytanie wykonawcy nie były przedmiotem protestu . Z tej przyczyny zarzut skargi . sformułowany jako naruszenie obowiązku równego traktowania wykonawców a oznaczony numerem 1 , Sąd uznał za chybiony.

Zarzut oznaczony numerem 2 sprowadzał się do tezy , że wskazanie przez skarżącego niezgodnie ze SIWZ opłaty marszałkowskiej na rok 2010 by to ornyiką podlegającą poprawieniu przez wykonawcę w rozumieniu art. 07 ust.2 pkt 3 Pzp .

Również i w tym zakresie Sąd podziela w pełni wnioski KIO . Nie można uznać za omyłkę przemyślanej , świadomej kalkulacji wykonawcy i zmieniać wbrew jego woli wysokości zaoferowanej przez niego ceny , będącej istotną częścią oferty . Skoro zatem oferta skarżącego nie odpowiadała wymogom SIWZ . to podlegała ona odrzuceniu z dalszymi konsekwencjami w postaci unieważnienia przetargu w części, w której nikt nie złożył prawidłowej oferty. Całkowicie chybione jest powołanie się skarżącego na naruszenie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji , skoro nie wskazywał on na czym polegała ta nieuczciwość.

Z tych przyczyn bezzasadna skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.

100 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych .

Sąd nie uwzględnił wniosku spółki Alba Ekoserwiś o odrzucenie skargi z powodu nietforęczenia odpisu skargi przystępującemu wykonawcy . Sąd podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 24.D2.2009r. sygn. III CZP 147/03 ( publ. OSNC 2000/12/167 ) , według którego „w razie wniesienia za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieP Publicznych do sądu okręgowego skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, skarżący nie przesyła jej odpisu wykonawcy, który zgłoś# przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi".

Koszty postępowania

O kosztach postępowania Sąd orzekł po myśli art. 96 k.p.c wyrażającego zasadę odpowiedzialności za wynik procesu i zasądził od skarżącego jako przegrywającego spór koszty zastępstwa procesowego poniesione przez pozostałych uczestników postępowania .

IS.i .j n iiin u I ZCODNu^-