Wyrok XII Ga 340/09

Treść orzeczenia

wyrok XII Ga 340 09198.tif

Sy^i. akt Xlf Ga 340/09

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia OS listopada 2009 r Sad Okręgowy w Krakowie Wydział X!I Gospodarczy - Odwoławczy w na stępi ij a<: yni akia dzie: Przewodniczący- Sędzio' SO Aniela Pak osi ewicz Sędzia: SC Janusz Bcim

Sędzia; SO Adam. Sęk

Protokolant: st, sekr. sądowy Paweł Sztwiertnia

po rozpoznaniu w dniu 23 październiku 2009r, w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółki Akcyjnej w Krakowie

przeciwko H.CcgieJski Fabryce Pojazdów Szynowych spółki z ograniczona odpowiedzialnością w Poznaniu a udzielenie zamówienia publicznego

na skute Ir skargi Miejskiego Przed siebiors Lwa Komunikacyjnego Spółki Akcyjnej w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2009 r. sygn. ak L KI O / U ZP 1053/09

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób żc oddala odwołanie;

U. zasądza od K. Cegielski Fabryki Pojazdów' Szynowych spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółki Akcyjnej w p Krakowie kwoLę 3.917 zi (słownie; Lrzy tysiące dziewięćset siederrmaścic

złotych] Ly tulem kosztów postępowania.

✓’ 1-- - ■' ■■■ r

AZ- \

i 1 -35 ■ ■■ ■, ■'

’ .'■i '■

;■ '- ■■■

X

s

......J

* ery głifjłH wMefrn pęto żtfodłłM i wfofrtafrr

£ hffiffrTilS Starjn/nSijfrrftflrj

XII Ga 340/09

UZASADNIENIE wyniku z duła 6 listopada 2009 r.

W dniu 26 czerwca 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 20O9/S 120-175415 ukazało się ogłuszenie zun&wiąiąecgo - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego spófld akcyjnej w Krakowie (MPK SA) o udzieleniu zamówienia sektorowego, pod narwal S josiawa nowego taboru tramwajowego dla MPK S?\ w Krakowie w ilości 24 sztuk”, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego,

W dniu £ lipca 200fł r. uczestnik H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych spółko z ograniczony odpowiedzialnością w Poznaniu (FPS) dożyła protest wobec brzmienia sekcji III punktu 2.3 podpunktu 2 wskazanego Ogłoszenia, w kiórym zamawiający wymagał, by wykonawcy w celu pntwiej dzenia. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykaząl'., iż w ciągu ostatnich (rzęch la. przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jtssl krótszy - w tym okresie należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem ininintum 60% niskiej podłogi- W proteście zarzucono, iż zapis ten narusza przepis art. 7 uat, 1 oraz art, 22 ust, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r., l.j, DzU z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm- zwana dalej pzp) co przejawia się ulrudruaniem uczciwej konkurencji, a także godzi w przepis § J ust. 2 pkc 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 200ó r. W Sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz fcuim, w jakich 10 dokumenty mogą być składane, £dyż zamawiający domaga się wykazaińa wykonania dostaw tramwajów o konkretnych cechach, u przepis Sianowi, żc wykonawca może udowodnić niezbędną wiedzę i doświadczenie udokumentowaniem dostaw zbieżnych z przedEUiutcm zamówienia jedynie w podstawowym zakresie czy charakterze.

W dniu 15 lipeEL 2039 r. zamawiający oddali] protest w odpowiedzi na co w 7 dniu 24

lipua 2009 r. FPS wnioski odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i podtrzymując iwoią

argumentację zawartą w proteście domagała się nakazania zamawiającemu zmiany treści

ogłoszenia w taki sposób, aby treść ta nie naruszała powyżej wskazanych przepisów, a w

P rz ijP^.k u UĄ^pają^że-itantpostępowania nie pozwala już na dokoiianie wnioskowanej wyżej h, < ■■■ ; IK^Ł”’ ■

zmiany Ircśei ogłoszeniu, odwołujący wniósł o nakazanie MPK SA unieważnienia postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania FFS wskazała., że produkcją tramwajów sprowadza się do nilegnacji jioszczególnyeh elementów składowych. wrytwar/.miyeh przez kilka renomowanych dnsiaweów zewnętrznych i elekt końcowy zależy jedynie od ich doświądę/jenia. a nie od praktyki linalncgo producenta pojazdu. W Świetle tego nieusprawiedliwiony i noius/ąjąey zasadę równej konkurencji jesl wymóg zamawiającego, by wykonawca legitymował się wykonaniem w ciągu ostatnich i rzęch lat 24 tramwajów z udziałem 60% niskiej podłogi, niezasadne jesl również, by brak- spełnienia lego warunku dyskwalifikował uczestnika od udziału w poslępmvŁinitk Odwołujący podkreślił, że proces produkcji Lounwajów niskopoJlogowycli z punktu wadzenia technologii i konstrukcji nie różni się od produkcji tramwajów o innych cechach, a jedyne oboczności dotyczą kształtu i>:w, pudła. Zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu wanuick wykazania się wykonaniem tramwajów o sprecyzowanych parametrach ograniczą konkurencję i powoduje, że w postępowaniu bierze udział znacznie mniej producentów, niż byłoby lo w sytuacji wyeliminowaniu rygorystycznego zapisu ogłoszeń tn.

L zasadą i ująć zarzut naruszenia ij 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Pce/.ęsa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rnd/ajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od W' ykonawcy o ra?. ipnn. w jakich tc do kuinen ty Tnogą. być składane od wołu jacy zaznaczył, i ż przepis ten ma chamki er zamknięty, czn.. że zamawiający może jedynie wymagać od wykonawcy wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich waiwei, przedmiotu, dal wykonalna i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających. że te dusLfiwy lnb usługi /ostały wykonane należycie. Nie jesl dopuszczalne żądanie od wykonawcy jakicbkolw-iek innych dokumentów. Powołując się na stanowisko dokuyny erąz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIOj odwołujący zaznaczył, że sformułowanie: .. JorZcrti' (ói/w 11-j/EJ/y'ifg: vch rodzajem riżwrtmrjrfi ót-yiczj-m przafmHtHw} postępowania. " należy rozumieć z uwzględnieniem pojęć zdefiniowanych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV), gdzie dostawa tego samego rodzaju to dostawa należąca do tej samej grupy zgodnie z definicjami w CPV. Oznacza to zakaz formułowania wymogów wobec wykonawców w 'iposób subiektywny, co prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Wyrokiem 7 dnia 26 sierpnia 2009 r, (KTO/LZP 1053/09) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i zobowiązała zamawiającego do dokonania zmian w sekcji ,11 punkcie 2.3 podpunkcie 2 ogłoszenia o zamówieniu nr 2009/S 120-175415 przez zamieszczenie po słowach „w iytn okresie" sformułowania o następującym brzmi emu - ,. należycie wykonali dostą p co najmniej 24 sztuk tramwajów przeznaczonych Jo przewozu osób", i nakazała przedłużenie terminu do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postulowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany w sekcji III punkcie 2.3 podpunkcie 3.2 ogłoszenia. W punkcie 2 wyroku obciążono zamawiającego kosztami postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu, które zapewni dostęp do udziału w przetargu wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie w należyty sposób. W przypadku ogłoszenia o zamówieniu publicznym udzielanym w trybie przetargu ograniczonego, jak w niniejszej sprawie, zamawiający stO;>ownie do przepisu art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp ma obowiązek w ogłoszeniu zawrzeć opis warunków udziału oraz podanie ich znaczenia oraz przedstawić sposób dokonywania oceny spełnienia tychże wymogów. Zamawiający ustalił, że dopuści do składania ofert 5 wykonav.TÓw - minimalną liczbę wskazaną w art. 51 pzp. Brorąc to pod uwagę prawidłowe sfom:ułowanie wiuunków udziału w postępowaniu tna zasadnicze znaczenie dla zagwarantowania dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy faktycznie są w stfuiie wykonać zamówienie. Opis warunków udziału w postępowaniu tńe może zawężać doświadczenia potencjalnych wykonawców do tożsamego, jak w prowadzonym postępowaniu - tak 00 do przedmiotu, jak i wartości czy zakresu. W ocetiie KIO tożsamość doświadczenia wykonawcy z przedmiotem zamówienia zachodzi nie tylko wtedy, gdy many do czynienia z pełną identycznością pizeómioni zamówienia i wymaganego od wykonawcy doświadczenia, ale wystarczy, by zamawiający wymagał kilku lub też nawet jednej maksymalnej cechy, która wykluczy od postępowania uczestników zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 7 dnia 19 maju 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający ud wykonawcy ora?, form, w jakich te dokumenty mogą być składane w sposób pośredni określa także poziom doświadczenia wymaganego od wykonawców i zamawiający nie może w sposób dowolny weryfikować zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, skoro przepisy ustanawiają zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uzasadnieniu wyroku, że ograniczenie dostępu do postępowania przez wprowadzenie wymogu wykazania doświadczenia tożsamego Z przedmiotem zamówienia, narusza interesy tych wykonawców, którzy' dysponują

-I I

odpowiednim doświadczeniem i potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia. Da wodzi lo naruszenia przepis u art. 7 ust. 1 pzp przez niezapewnienie równego traktowania wykonawców i /dehwńinia uczciwej konkurencji. Za nieuzasadnione Izba uznała także postawienie warunku wykazania się wykunaniem ściśle określonej baby tramwajów (24), W jej ocenie również wykonawca, łdóry legilymuje się wyprodukowaniem 20 tramwajów spełni warunek wykonania 24 sztuk, a ilość wyprodukowanych tramwajów, jaka element oceny oferty, umożliwi również udział wykonawcy, który wykonał ieb w znacznie większej liczbie i dzięki temu będzie miał większą szanse na wygranie pr/elilrgn. Odwołujący ma wieloletnie do świadczenie w produkcji pojazdów szynowych, w tym różnego rodzaju tramwajów, cc było w sprawie bezsporne. W szczególności odwołujący jest producentem niskopodłogowego l ram w aj u I18N Puma, napędzanego silnikiem prądu zmiennego posiadającego wymagane badaniu homologacyjne i dopuszczonego de ruchu. Wykluczenie go z przetargu z powodu niespełnienia warunków ogłoszenia jesl dla niego nLckorrystne, stad (eź posiada un interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej w postępowaniu. W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, że do tej pory odwołujący legitymował się wykonawstwem 1 raniwąjów O ZEiaczrue niższej wartości, niż opisane w' ogłoszeniu. Nieuzasadnione jest twierdzenie zamawiającego, że są przecież wykonawcy, Ectńizy legitymują się wymaganym w ogłoszeniu doświadczeniem, skoro przez takie sformułowanie warunku udziału przetargu wyeliminowało podmioty będące w sranie zrealizować zamówienie, izba podkreśliła, żc prawo współ nulowe nakazuje otwieranie się na konkurencję, a wyrazem tego ma być m.in. zakaz tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w specyfikacjach technicznych, a prawo krajowe powinno być wykładane zgodnie z wymogami pmwa europejskiego.

W uparciu o powyższe rozważania KIO uznała za zasadny zarzut namszenia przepisu arl. 7 i 22 ust. 1 pkt 2 pzp i uwzględniła odwołanie na ]łodsta.wie an_ 191 ust. 2 pkt 1 pzp, orzekając jak w sentencji.

tłd jmwyższego wyroku skargę złożył zamawiający wnOv;iC o jego zmianę i oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego według zjilączonego rachunku oraz kosz Iow pud-ępowunia sądowego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

- naruszenie art. 197 ust. 1 pap poprzez uznanie, żc odwołującemu przysługuje interes prawny w o wnoszeniu środków ochrony prawnej w postępowaniu prowadzonym przez skarżącego pod nazwą,. dostawa nowego taboru tramwajowego dla MPK SA w Krakowie w ilości 24 sztuk,

- naruszenie art. 12 ust I pkt 2 p/p w zw. z § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 20C6 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jąkiułt może żądać zamawiający od wykonawcy oraz tótm, w jakich te dokumenty mogą, być skindane poprzez uznanie, żc MPK £A jakc zamawiający, formułując ogłuszenie o zamówieniu w sekcji III punkcie 2.3 podpunkcie 2 iądał od wykonawców wykazania doświadczenia. w dostawie tego samego typu tramwaj ów ja< przedmiot zamówienia,

- naruszenie art 22 ust. 1 pkt 2 pzp pnprre?. uznanie, żc postawienie Wymogu wykazania się doświadczeniem w dostawach tramwajów przegubowych niskopudłognwych narusza zasadą uczciwej konkurencji,

- naruszenie art. i !>l ust, 3 pzp poprzez orzeczenie ponad zarzuty określono w p proteście.

Uzasadniając skargę zamawiający podkreślił, ii z protestu wynikało, że zarait pod adresem treści sekcji Hł fotnbu 2.3 podpunktu 2 ogłoszenia dotyczy wymogu w zakresie doświadczenia w dostawach tramwaj ów z udziałem niskiej podłogi j właśnie ten zapis skutkuje pominięciem doświadczonych wykonawców, produkujących w ostatnich trzech latach tramwaje innych rodzajów.

Odnosząc się do liamszenia art. 179 ust. I pzp skarżący nie ^godził się z twierdzeniem z uzasadnienia wyroku KIO, iż bez znaczenia jest wartość wykonywanych do lei pory tramwajów i fakt, że odwołujący produkował tańsze pojazdy nic ma wpływu na rozstrzygnięcie. W ocenie skarżącego wartość wymaganych dostawy którymi musi wylegitymować się potencjalny wykonawca, nie muai być określona kwotowo, gdyż pobawienie warunku wykazania się produkcją tramwajów nowej generacji oznacza, żc takie właśnie pojazdu odpowiadają zarówno rodzajem, jak i wartością tramwajom stanowiącym przedmiot zamówienia. Suntencja wyroku nakazująca wykonawcom wylegitymowanie się wyprodukowaniem Lramwijów do przewozu osób spowoduje, że do po stępo wonią będą mogły zgłosić się producenci tramwajów o bardzo zróżnicowanym zaawansowaniu technologicznym. Sam ot^ułujący nie ma doświadczenia w produkcji tramwajów o wysokim standardzie, a zatem nie spełniając warunku wstępnego kwalifikującego dc wzięcia udziału w przetargu, nic ma też interesu prawnego w domaganiu się ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu.

Oniąwjujłlu dnigi zarzut skargi, \1 PK SA wskazał na biedne - jego zdaniem - przeświadczenie KIO t iż. ze względu na podane w ogłoszeniu dane techniczne zamawiający wymaga doświadczenia w dostawie legy typu tramwajów 'lyiuczascm pojęcie typu

tramwaju jesl zdeliniowane w § 2 pkc 4 lozporządzenia Ministra hiIhistrukIttry z dnia 30 grudnia 2003 r. w sprawie homologueii tramwajów l trolejbusów. któjy podaj e. iż przez typ tramwaju rozumie się tramwaje jednej kąiegorii w ramach danego rodzaju, która nic różnią się pod względem istotnych ccch. redanie w 7 ogłoszeniu wskazań technicznych; niska podłoga, przegubowość oraz silnik prądu zmiennego nie jest - w świetle wspomnianej definicji - wymaganiem wykazania się dostawami określonego typa, Dowodem na to jesl również okoliczność, że 6 wykonawców zgłosiło wniosek o dopuszczenie do przetargu, wykazując- się doświadczeniem w p dnslftwaeh tramwajów niskopcKlłogowych różnego typu. Kńwn i eż odwttf ujący nic kwestio uował, że spodl v warunek doi yczv rodzai u Lreimw aj u.

Skarżący zakw&sl i onuwnl Liikże zawartą w uzasadnieniu wyro ku Klf.) wykładnię pojęcia ..dostaw odpowiadających. jrn-orzrc rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia". zauważając że akty prawne, na klóre powoływała sio Izba definiując to pojęcie zostały stworzone dla różnych celów i definicje w 7 nich zawarte są niejednoliie, u iizłi zakres przedmiulowy nic pokrywa się ze snbą i dlatego nic mogą ono być wymierne dla wykładni zapisów fci I łl81. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Kady Ministiów z dnia 19 maja 2006 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadać zamawiający 7 od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składano.

Posiłkując się bogatym orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych skarżący posuLwił lezę, żo przedmiotowe pojęciu fhiwinmi p^dkgać wykładni celowuściowej. OziuezH In przyjęcie, że zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków /iiTiiówienia. by zapewnić sobie realizację postawionego sobie celu, a sama ustawa - Prawo zamówień publicznych nie może być puslrztgana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady rówiięi konkurencji i w oderwaniu od jej celu, jakim jest zapewnienie jak najlepszego wykonania zamówienia publicznego. W świetle tego nie jest naruszaniem uczciwej konkurencji hikie określenie warunku udziału w r postępowaniu, które jest w p stanie spełnić nieliczna grupa wykonawców. Zamawiający określi! w ogłoszeniu Irzy ogólne cechy, jakim mii (.Kipowładać finalny produkt; przegubowość, napęd na silnik prądu zmiennego oraz co najmniej 60% niskiej podłogi - be/ żadnych dalszych specvlikacji- Doświadczenie w zakjcsie wszystkich trzech właściwości gwarantuje właściwe wykonanie zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 22 u$l. I pkl 2 pzp skarżący powołał się na definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zawartą w art- i? ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oaz przepisy art. ó - 3 ustawy z dnia 16 Sutego 206“ r, u ochiunic konkurencji i ko.łsuimentów, które przewidują zaką?. porozumień ograniczających konkurencję oraz nadużywania pozycji dominującej, Zamawiający zauważa potrzebę równego traktowania wykonawców i nie stwarzania banec uniemożliwiających wzięcie udziału w postępówftjliupriW maksymalnie dużą liczbę chętnych spełniających warunki, lecz jego zadaniom jest także zapewnienie, by zamówienie zostało wykonane [/rzez podmiot o najlepszym potencjale ceahiiologtcznyn] i z doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień. W ocenie skarżącego RIO nic zważając na gramatyczną, wykhidnię pojęcia „tożsamy” odniosła go w nieuzasadniony sposób do zawartego w ogłoszeniu warunku.

Omawiając naruszenie art. 191 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pzp zamawiający zarzucił nieprawidłowe rozstrzygnięcie w sentencji wyroku KI Oj gdyż wskazany przepis nie zezwala na nakazanie zmawiającemu zamieszczenia w ogłoszeniu ściśle określonej treści. Zduni cm skarżącego Jyha może w wyroku jedynie nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego - z uwzględnieniem ocen sformułowanych przez arbitrów. Dodatkowa KIO nakazała w wyroku przedłużenie terminu do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany w sekcji III punkt 2.3 podpunkt 3.2 ogłos/ema, czego nie domagano się w proteście, a więc or zeczono w tym zakresie ponad zarznly^

Odpowiadając na skargę H. Cegielski Fabryki Pojazdów Szynowych sp. z o .o. wniosła o jej oddalenie ako bezzasadnej o zasądzane od skarżącego na rzecz strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Dodatkowo zawnioskowano o dopuszczenie jako dowodu pisma zamawiającego do strony przeciwnej nr FZ/ZP/2671/09 z dnia 7 wr^aiia 2009 r.

Przeciwnik skargi podniósł, zc normy ark 7 i 22 pzp to przepisy o nadrzędnym charakterze, wyznaczające granioc normatywne dla kształtowania przez zamawiającego podmiotowych i przedmiotowych warunków wstępnych zamówienia. Niedopuszczalne jesl takie ich sformułowanie, które chociażby mogło tylko utrudnić uczciwą konkurencję. Strona przeciwna zarzuciła zamawiającemu, że wyróżnifijąc rynek tramwajów niskopodłogpwych jako rynek właściwy może stosować zasadę równej konkurencji dopiero na etapie ocenianiu otert uprzednio dopuszczonych wykonawców, a takie stanowisko nie znajduje uzasadnieni a w

olyowiązującyeh przepisach. Zdaniem FPS zamawiający powinien skorzystać z dowodu w postaci opinii biegłego w celu uswlerua czy może potraktować rynek tramwpjAw nfakopnd Ingoty eh jako rynek docelowy. W wykreowaniu, owego obszaru rynków właściwych bez i słotnego powodu strona przeęi wn*l upatruje naruszenia wymogów uczciwsi konkurenci i.

Potwierdzeniem jer argumentacji ma być heść pisma zamawiającego z dnia 7 wrześniu 2009 j'., informującego, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiło jedynie ó wykonawców, a skoro do złożenia oferty dopuszczonych zostanie tylko 5 podmiotów, to zniweczona jes< jakakolwiek konkurencja, a nadto dziułu na szkodę zamawiającego.

Nawiązują: do tłuści § 1 ust. 2 pkL 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia i 9 maja 2006 r. w oprawie rodzajów dokumentów, jakich nio/e żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jak ich te rki kuni en ty mogą być składane, strona przeciwna zarzuciła zamawiającemu, iż nie wykazał skutecznie, że wyió/.nięnic rodzaju dostawy takiego, jak w warunkach udziału w ptifllępowuniu jest zasadne i w efekcie waranek Len oznacza nie rodzajowo zbieżno, ale zasadniczo tożsame doświadczenie wykonawcy z przedmiotem zamówienia, co narusza wskazany przepis.

Odnośnie zarzutu namszenin pr/epis arl, 191 pzp strona przeciwna zauważyła, że riię ogranicza on w żaden sposób KEtJ do konkretnego wskazania, na czym mają po legać nakazane zmiany. Również twierdzenie o orzekaniu ponad zfjrzut jes( w ocenie FPS nieuzasadnione, gdyż stanowi jedynie konsekwencję nakazu dokonania zmian w sekcji lfl punkcie 2.3 podpunkcie 2 ogłoszenia.

Powołuj ilu się na przytoczoną argumenlaoję shuna przeciwna wniosła o oddalenie

sktugi.

Sąd Okręgowy w Krakowie zważyk co następuje

Skarga jest zasadna, albowiem w sprawie zachodzą podstawy do wzruszenia zaskarżonego wyroku.

Kwestią najistotniejszą determinujawi. wynik sprawy jest ocena, czy postawiony przez zamawiającego warunek uczestnictwa w postępowaniu w zakttsie wymogu doświadczenia oferentów, jest warunkiem sprzecznym z prawem tzn. naruszającym zasątlę udziolmna zamówień publicznych określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. (zasada uczciwej konkurencji l równego traktowania wykonawców) uraz przepisy § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

karty Mtiusuów z, 19.V.;.0U6 f. w sprawie rodzaju dokumentów,, jakich może żądać zamawiający od wykona 1 ,v< v. oraz farmy, w jakich te do kum outy mogą być składane.

Wbrew odmiennemu stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej, postawiony przez zamawiającego warunek nic narusza powołanych wyżej przepisów i był warunkiem dopuszczalnym, Rozważaj te kwestię dopuszczalności i treści tego warunku trzeba mieć na względzie, że w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający wskazał jako przedmiot zamówienia ..dostawa nowego taboru tramwajowego dla MPK S A w Krakowie w ilości 24 sztuk” (sekcja II ]. L), a w krótkim opisie przedmiotu zamówienia wskazał „wagony tramwajowe przegubowe o długości minimum 31 metrów oraz szerokości 2,3 do 2,4 ni, n [ninimalnoj pojemności 220 osób (5 osób/Im’), napędzie silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60'iii niskiej jhodłogi, klimatyzowane wraz z niezbędnym wyposażeniem dodatkowym 11 (sekcja II Lh.).

Dla tak Określonego przedmiolu zamówienia, zamawiający w ogłoszeńiu zamieścił warunki udziału, którymi między innymi była zdolność techniczna wykonawców. Zdolność ta została określona w sekcji III 2.3. w taki sposób, żc. o udzielenie zamówienia mogą sio ubiegać wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie ( sekcja IU 2.3.1.), którą potwierdzą należytym wykonaniem w okresie 3 ostatnich lat dostaw 24 sytuk tramwajów przegubowych napędzanych s i In i kami prądu zmiennego 7. udziałem mbiiinum 60% niskiej podłogi,

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.V.2t)Oti r, w sprawie rodzaju, dokumentf w, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz tórmy, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawani stanowiącym przedmiot zamówień.

Porównanie określonego w ogłoszeniu przedmiotu zamówienia z wymaganym od wykonawców' doświadczeniem w produkcji tramwajów nowej generacji, prowadzi do odmiennej oceny warunku uczestnictwa, niż ocena dokonana przez Krajową Izbą Odwoławczą w zaskarżonym wyroku.

Zgodnie bowiem ż art. 22 ust, 1 pkt 2 P.z.p. zamawiający ma prawo wymagać od potencjalnych wykonawców niezbędnego doświadczenia i wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w niniejszej Oprawie przedmiotem zamówienia są tramwaje o określonych cechach technicznych (niskopodłogowe, przegubowe, zasilane prądem zmiennym), to niezbędną wiedzą i doświadczeniom potencjalnego wykonawcy, jest wiedza i doświadczenie właśnie w [uodukcji takich tramwajów jak określone w zamówieniu, a nie w

produkcji jakichkolwiek Iramwąiów przeznaczonych do przewozu osób., jak przyjęta Krajowa Izba Odwoławcza.

W oki.ilicznościach niniejszej sprawy wykazanie się niezbędnym doświadczeniem i wiedzą do wykonania przedmkilu zamówienia. to wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę właśnie dostawami tramwajów przegubowych. niskopoiHogowyob, zasilonych prądem zmiennym. gdyż tytko takie dostawy będą potwierdzały niezliędną praktykę odpowiadającą rodzajowo przedmiotom zamówienia.

Postawiony zatem w ogłoszeni li o zamówieniu warunek uczestnictwa w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia od potencjalnego wykonawcy w żaden sposób nie narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych,, jak również nie narusza przepisów 7 $ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 7 z dnia 19,V.200ó r, w sprawie rodzaju dokiuncntów. jakich może żądać zamawiający od wykonawcy : oraz formy, w jakich le dokumenty mogą być składane. Należy zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza, dlu oceny kwestionowanego warunku ac/e^tnictwa błędnie przyjęła, że zamawiający w tym warunku wymagał ort wykonawców doświadczenia w dostawie tego samego typu tramwaju, w tym zakresie Sąd Okręgowy podziela w całości wywody skarżącego dotyczące pojęcia typu tramwaju i wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003 r. w 7 sprawie homologacji tramwajów i trolejbusów. Podane przez zamawiającego cechy techniczne tramwajów (przegubowość i niska podłogak nie Są cechami przesądzającymi o typie tramwajów. Należy się zgodzić równie? ?.e skarżącym, że Krajowa fzba Odwoławcza analizując kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, dokonatą również błędnej wykładni pojęciu ..dostaw odpowiadającym swoim rodzajem dostawom sranowiącym przedmiot zamówienia” opierając swoje stanowisko na klasyfikacjach statystycznych zawartych we Wspólnym Słowniku Zamówień CPVi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) oraz wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2(K>3 r, w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r. Nr 230. poz, 23 0f). Zgodzić się należy ze skarżącym, że wskazane przepisy zesłały wydane dla różnych celów, zawierają różne pojęcia i nie one mają przesadzać o rozumieniu pojęciu ..dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym pizedmiol zamówieniu 1 - Sąd Okręgowy w tym zakresie nie podziela poglądu doktryny, że dostawa togo -samego rodzaju, to dostawa należąca do lej samej grupy zgodnie ż deltn lejami zawartymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, na który m pogląd powoływał się odwołujący.

Nsi koniec należy leż wskazać, że przy analizie kluczowego w niniejszej sprawie pojęcia „dostaw odpowiadających swoim rodzaj cm przedmiotowi zamówienia” należy uwzględnić również stanowisko odwołującego w kwestii rozumienia przez niego tego pojęcia. Przecież odwołujący nic kwestionował, że warunek uczestnictwu w postępowaniu dotyczył określonego rodzaju tramwajów, Odwołujący w swoim proteście wyraźnie stwierdził, żc: „w świetle powyższych uwan.ukow r ań rynku tramwajów, Żądfirtie posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów stanowiło rażące Ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało wykonawców dostarczających w ciągu ostatnich trzech lat inny niż wskazany przez zamawiającego rodzaj tramwajów”

Skoro zatem 7. twierdzeń własnych proTestujŁićego (odwołującego) wynikało, źo na rynka tramwajów produko ^arie są tramwaje różnych rodzajów, to jego stanowisko powinno być uwzględnione przy ocenie kwestionowanego warunku.

Należy sio zgodzić również z zarzutami i wywodami skargi, że postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nic narusza zasady uczciwej konkurencji (art. 7 P.Zrp.), w aspekcie przyjętym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Godząc się 7 poglądem Krajowej Izby Odwołuwc/ijj oo do tego, żc niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji, jest żądanie wykazania się przez wykonawcę doświadczeń tern w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówieEuą tue można jednak zaakceptować stanowiska KIO, że dla przyj ę$:iA takiej tożsamości wystarczające jest podanie nawet jednej cechy zamykającej konkretnemu wykonawcy drogę óo uczestnictwa w postępowaniu. Należy się zgodzić ze skarżącym, że prawidłowe rozumienie słowa „tożsamy 11 oznflC/4 „ten sam i: i takie znaczenie „tożsamy” wyklucza uznanie za tożsame przedmioty, które mają, tylko kilka (ale nie wszystkie) cech wspólnych. Odnosząc te TO2wa?.ajiia do okoliczności badanej sprawy należy stwierdzić. żc określony w zamówieniu wymóg doświadczenia nie jest tożsamy z przedmiotem zaniówEenia.

Tralfly jest także zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisów art. 191 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 191 ust. 2 P.z.p., Izba uwzględniając odwołanie może ntikazać wykonanie iub powtórzenie czynności, lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W niniejszej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zuinawiiHąeemu c.ukonanic zmian treści warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić sic należy ze skarżącym, że wskazany przepis nie atwarsa podstawy do ingerencji Izby w treść konkretnego zamówiunia, Jeżeli w ocenie Krajowej Izhy Odwoławczej kwestionowany waranek udziału w postępowaniu narusza prawo, to należało zamawiającemu nakazać wykonanie [uh powtórzone czynności Z uwzględnieniem wytycznych Izby, a nie polecać modyfikację treści koukreLnegti warunku udziału.

Również zasadny jest zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 191 ust. 3 P.z.p. ^lanowiąccgo, że Izba nie może urzekać co do zarzutów, które nie były z; j wari u w proteście. Odwołujący w swoim proteście nie wnioskował o przedłużenie terminu do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w jłostępowaniu, ą /atem orzekanie w tej kwestii przez Izbę było niedopuszczalne, albowiem wykraczało poza zakres zarzutów odwołującego.

Natomiast nic zasługuje ną uwzględnienie zarzut skarżącego, że odwołujący nie posiadał interesu prawnego wc wniesieniu środka octiróny prawnej, Odwołujący miał w niniejszej sprawie interes prawny we wnoszeniu środków piawnyęłi ti<i treść ogłuszenia, albowiem na skutek zakwestionowanego przez niego warunku udziału - jiiko spr/eeznego z prawem - pozbawiony został możliwości uczestnictwa w tym postępowaniu. 1 iopóki zatem ■ ■ w wyniku rozpoznania środków och rony prawnej - nie została rozstrzygnięta ostatecznie kwestia naruszenia prawa przez zamawiającego w zakresie watunk u udziału, odwołujący miał interes prawny w uzyskaniu. zamówieniu.

tSiorąc pod uwagę powyższe, w uwzględnieniu zasadnej skargi zamawiającego, Sąd Okręgowy w Krakowie na zasadzie art. 19K ust, 2 P.z.p. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddalił odwołanie wniesione przez H. Cegielski — rabrykę Pojazdów' Szynowych Spółkę z o.o, w Poznaniu.

C) koą/lach postępowania skargowego orzeczone na podstawie art 19 & pkt 5 P.z.p.

aryttfodto wtokM? p«<p»y

■ : ’i AlętCra S?ł;ś^£ćkrHa7 żiuKf $atn*&

13