Wyrok VII Ca 280/14 z 18 lipca 2014 r.

Uzasadnienie

Jednostka Wojskowa Nr 3294 w Świdwinie wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie ochrony fizycznej obiektów wojskowych realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) w latach 2014-2015 (kompleksy jednostek wojskowych JW 3294 Świdwin i JW 3937 Mrzeżyno). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr. 2013/S 252-442405.

Według opisu zamówienia ochrona obiektów miała być realizowana w całodobowym systemie zmianowym i polegać na bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetworzonych w elektronicznych systemach i urządzeniach alarmowych, zapewnieniu dodatkowej ochrony dającej gotowość do podjęcia działań, mobilizacji, wprowadzenia stanu nadzwyczajnego i wojny w dwóch kompleksach wojskowych (zadanie nr 1 - ochrona obiektów JW. 3294 Świdwin, zadanie nr 2 -JW. 3937 Mrzeżyno). Termin realizacji zamówienia: od 1 marca 2014 r. do 31 stycznia 2017 r.

W dniu 20 lutego 2014 r. Zamawiający powiadomił uczestników o wynikach postępowania co do każdego z zadań z osobna.

Do zadania nr 1 zgłoszono trzy oferty:

nr 2- konsorcjum czterech firm: DGP Security Partner Sp. z o.o. w

Katowicach, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. w Legnicy,

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. w Poznaniu i Wachta II

Security w Kołobrzegu;

nr 3 - konsorcjum czterech firm: Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. w Warszawie,

Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Konsalnet-

Monitoring Sp. z o.o. w Warszawie i Agencja Ochrony Szabel Sp. z o.o. w Koszalinie;

nr 4 - konsorcjum dwóch firm: City Security SA w Warszawie i City Security North Sp z o.o. w Gdańsku.

Do zadania nr 2 zgłoszono trzy oferty:

nr 2 - konsorcjum trzech firm : Unco Sp. z o.o. w Koszalinie, Agencja Ochrony Szabel w Koszalinie i Agencja Ochrony Osób i Mienia TOM w Gryficach;

nr 3 - konsorcjum czterech firm, tych samych, które złożyły ofertę nr 2 do zadania nr 1;

nr 4 - konsorcjum dwóch firm: City Security North Sp. z o.o. w Gdańsku.

W zadaniu nr 1 Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę nr 3

złożoną przez konsorcjum czterech firm (trzech z Warszawy i jednej z Koszalina), zwane dalej „Konsorcjum Konsalnet i Szabel”. Z tego zadania ofertę nr 4 konsorcjum dwóch firm wykluczono na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. oraz odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Wykluczenie zamawiający uzasadnił tym, że dla wykazania doświadczenia i wiedzy wykonawcy żądał potwierdzenia wykonania co najmniej dwóch usług opisanych w rozdziale 5 pkt 1 ppkt 1.2 lit.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) [stała usługa ochrony osób i mienia przez okres co najmniej 12 miesięcy o wartości brutto minimum 1.900.000 zł każda]. „Konsorcjum City Security” przedstawiło wykaz trzech usług wykonanych na rzecz jednego zamawiającego - Jednostki Wojskowej JW. 1128 w Malborku, a na dowód tego dołączyło pisemne potwierdzenia realizacji jednej usługi oraz historie operacji bankowych na dwie pozostałe usługi. W związku z tym zamawiający wezwał owo Konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji o dowody potwierdzające należyte wykonanie dwóch pozostałych usług. W odpowiedzi 30 stycznia 2014 r. wykonawca nadesłał nowy wykaz, w którym umieścił usługę na rzecz Jednostki Wojskowej 1230 w Warszawie wykonaną przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Matpol” Spółkę z o.o., dołączył referencje na tę usługę oraz oświadczenie „Matpolu” o oddaniu do dyspozycji - na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p. - potencjału wiedzy i doświadczenia. Treść tego oświadczenia wprost nie wykazywała, czy udział „Matpolu” w realizacji zamówienia będzie bezpośredni czy pośredni, zaś wykonawca, wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia, podał, że „Matpol” jako podmiot udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia będzie współdziałać w realizacji zamówienia w zakresie doradztwa i logistyki.

Zamawiający negatywnie ocenił te wyjaśnienia, bo doradztwo nie wypełnia przesłanki uczestnictwa w fizycznej realizacji zamówienia, zaś logistyka to ekonomiczny przepływ surowców, materiałów i wyrobów gotowych, co także nie wypełnia wskazanej przesłanki. Zamawiający stwierdził też, że zobowiązanie podmiotu trzeciego („Matpolu”) nie objęło zakresu wskazanego przez Wykonawcę, a poza tym Wykonawca w formularzu ofertowym (załączniku nr 1 do SIWZ) nie wymienił podwykonawstwa w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia. Te wszystkie okoliczności skłoniły zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum City Security.

Druga przyczyna wykluczenia tegoż wykonawcy od realizacji zadania nr 1 to rażąco niska cena (art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.). Tu zamawiający podparł się orzecznictwem KIO, powołując się na praktykę państw Unii Europejskiej, gdzie obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe zachodzi już przy różnicy 10% w stosunku do średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach.

r

Średnia cena ofert złożonych w postępowaniu to 12.943.893,50 zł, zaś Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za 9.631.240 zł, czyli za cenę niższą o 25,6%. Zamawiający trzykrotnie wzywał o wyjaśnienie czynników wpływających na tak niską cenę. Wykonawca wskazywał, że na wysokość ceny wpłynął przede wszystkim koszt patrolu interwencyjnego 7,50 zł i 8,50 zł za jedną roboczogodzinę netto, szkolenia wewnętrzne (darmowe) i fakt posiadana- odpowiedniej ilości broni i amunicji. Wszakże zamawiający uznał, że pgd ilość broni nie wystarczy na realizację usługi i że cena jednostkowa za pracę odbiega od aktualnych średnich cen jednostkowych (około 14 zł brutto przy umowie o pracę i około 8,85 zł brutto przy umowie zlecenia). W tej sytuacji zamawiający uznał, że nie ma dowodów na to, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Kolejna okoliczność skutkująca odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., to powołanie się wykonawcy na umowę miedzy Security SA i Vanguard Spółką z o.o. w zakresie podwykonawstwa wskazanego w ofercie - załącznik nr 1 do SIWZ. Z treści tej umowy wynika, że podwykonawca Vanguard będzie podzlecał wykonanie działań patroli interwencyjnych, a takie rozwiązanie jest niedopuszczalne w kontekście postanowienia rozdziału 19 punkt 7 SIWZ.

W zadaniu nr 2 Z amawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum czterech firm (z Katowic, Legnicy, Poznania i Kołobrzegu), zwane dalej „Konsorcjum Dozorbud i Wachta”. Z tego zadania ofertę nr 4 Konsorcjum dwóch firm City Security SA w Warszawie i City Security North Spółki z o.o. w Gdańsku odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 u.p.z.p.

Zamawiający w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny odwołał się do praktyki państwa Unii Europejskiej, która uznaje, że ocena jest rażąco niska, gdy odbiega ponad 10% od średniej ceny pozostałych ofert. W niniejszym postępowaniu średnia cena złożonych ofert wyniosła 11.733.226,91 zł, zaś odwołujący się wykonawca zaoferował cenę 7.792.265 zł, a więc o 33,6% niższą. Tak samo, jak w przypadku zadania nr 1, zamawiający trzy razy wzywał do wyjaśnienia, jakie czynniki wpływają na tak niską cenę. Oferent wskazał te same czynniki: stawki patrolu interwencyjnego 7,50 zł i 8,50 zł netto za roboczogodzinę oraz zabezpieczenie broni i amunicji na realizację zamówienia.

Jednak według zamawiającego wykonawca przekonująco nie wykazał, że dysponuje wystarczającą ilością broni i amunicji, zwłaszcza przekazane faktury wskazują na taki stan. Do tego okazana umowa na patrol interwencyjny opiewa na wyższą kwotę niż podana w kalkulacji. W związku z tym zdaniem zamawiającego nie ma dowodów na to, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Druga podstawa odrzucenia oferty wynika ze sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż tak samo jak w zadaniu nr 1 przywołano § 2 umowy z Vanguard Spółka z o.o. w zakresie podzlecenia przez podwykonawcę działania patroli interwencyjnych (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.).

Te wszystkie względy zadecydowały o wykluczeniu odwołującego Konsorcjum w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty w zadaniu nr 2.

Konsorcjum firmy City Security SA w Warszawie i City Security North Spółka z o.o. w Gdańsku wniosło odwołanie od czynności zamawiającego, skarżąc wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty w zadaniu nr 1 i zadaniu nr 2. Odwołujący postawił pięć zarzutów naruszenia szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z tymi zarzutami wysunął następujące żądania:

1. nakazanie zamawiaj ącemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia i odrzucenia oferty;

2. nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert w obydwu zadaniach;

3. zasądzenie kosztów postępowania.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.

Wykonawca w zadaniu nr 1, konsorcjum czterech firm „Konsalnet i Szabel”, którego oferta wygrała w przetargu, pismem z 21 lutego 2014 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wykonawca w zadaniu nr 2, konsorcjum czterech firm „Dozorbud i Wachta”, którego oferta wygrała w przetargu, pismem z 20 lutego 2QfcF-r: przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Później jeszcze nastąpiła wymiana pism między zamawiającym i odwołującym się, w których poparli oni swoje dotychczasowe stanowiska, poszerzając swoją argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie przeprowadziła rozprawę i wyrokiem z dnia 7 marca 2014 r. oddaliła dowołanie, kosztami postępowania obciążyła odwołujące się Konsorcjum dwóch firm City Security SA i City Security North, w tym zaliczyła w poczet kosztów 15.000 zł opłaty i zasądziła od odwołującego się na rzecz zamawiającego 3.860 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu.

W uzasadnieniu tego wyroku Izba zamieściła rozważania odnoszące się do poszczególnych zarzutów.

Co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego się z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust 1 pkt 2 u.p.z.p):

W rozdziale 19 pkt 7 SIWZ postanowiono, że zamawiający nie dopuszcza podzlecania wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców. Według Izby to postanowienie SIWZ jest jasne i odstępstwo od niego już na etapie składania oferty należy zakwalifikować jako naruszenie zasad co do podwykonawstwa.

Naruszenie tego postanowienia skutkuje odrzuceniem oferty. Zresztą prawo zamówień publicznych daje uprawnienie zamawiającemu do precyzowania zasad podwykonawstwa (np. art. 36a ust.l i ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.); w szczególności zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę. Chociaż ustawa nie wykracza w swoich regulacjach poza instytucję podwykonawstwa, to zdaniem Izby zamawiający - w ramach swobody kształtowania postanowień SIWZ - może zakazać dalszego podzlecania przez podwykonawcę. Tymczasem z postanowień umowy odwołującego z Vanguardem Spółkę z o.o. wynika - wbrew stanowiska odwołującego - że podwykonawca będzie zlecał działanie grup interwencyjnych, „na terenie całej Polski, m.in. w Koszalinie”. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że owo zlecanie będzie dotyczyć własnych grup interwencyjnych, a nie takichże grup podmiotów zewnętrznych.

Izba stwierdziła, że odniosła się do kwestii odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., choć taki zarzut nie został w odwołaniu sformułowany. Słusznie bowiem zamawiający wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, jeśli nie zaskarża wszystkich elementów stanowiących o odrzuceniu oferty. Wszakże nawet gdyby odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. pkt 2 ustawy, to i tak nie mógłby on być uznany za słuszny.

Co do zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p (rażąco niska cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia):

Zamawiający wyjaśnił, że porównanie średniego wynagrodzenia zaproponowanego przez konkurentów odwołującego się z jego wynagrodzeniem dało różnicę 25% i 33%. Zamawiający trzykrotnie wzywał skarżące konsorcjum do przedstawienia elementów kalkulacji ceny, ale ostatecznie uznał, że złożone wyjaśnienia nie są przekonujące. Izba zgodziła się z tą argumentacją. Stawki w obu ofertach odwołującego się są niewiarygodne i nierzetelne, gdyż zostały skalkulowane poniżej najniższego wynagrodzenia w kraju. Wszakże gdyby te stawki były na poziomie najniższego krajowego wynagrodzenia, to i tak byłoby niewiarygodne przypisanie ich dla „specjalistycznych formacji ochronnych”, strzegących osoby i obiekty wojskowe, począwszy od stanu pokoju, a skończywszy na stanie wojny. Z wyjaśnień odwołującego wynikało, że z pracy osób niepełnosprawnych na razie nie będzie korzystać, że szkolenia będą wewnętrzne i że nie będzie ponosić kosztów broni i amunicji, bo ta pozostała mu z poprzednich zadań. Izba oceniła te wyjaśnienia jako niekonkretne, wymijające, niewiarygodne i niespójne. Co do wykorzystania broni i amunicji z poprzednich zadań musi być decyzja właściwego organu policji, a odwołujący - jak sam stwierdził - nie jest w stanie okazać. W konsel tych okoliczności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. nie został wykazany.

Co do zarzutu naruszenia w zadaniu nr 1 przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. (niewykazania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu):

Wyjaśnienia odwołującego co do rzekomego bezpośredniego udziału podwykonawcy Matpol Spółka z o.o. w realizacji zadania są wewnętrznie sprzeczne. Doradztwo w zakresie logistyki i organizacji z natury rzeczy nie polega na bezpośredniej realizacji zadania. W związku z tym wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. było zasadne.

Konsorcjum City Security SA i City Security North Spółka z o.o. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2014 r. wniosło skargę, w której postawiło następujące zarzuty:

1. dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, co miało wpływ na wynik sprawy, a to na skutek przyjęcia, że:

a) zapis § 2 umowy z podwykonawcą Vanguard o treści „... na zlecenie Yanguard... ” oznacza pod-podwykonawstwo zakazane warunkami SIWZ, gdy faktycznie chodzi jedynie o określenie obszaru działania podwykonawcy i skierowanie tam własnych grup interwencyjnych, czyli zlecenie im zadania;

b) oferta skarżącego zawiera rażąco niską cenę, pomimo wyjaśnień skarżącego, które powinny być uznane za wystarczające, albowiem w SIWZ brak było wymagania, aby wykonawcy składali szczegółowe kosztorysy czy jakikolwiek kosztorys;

2. naruszenie prawa materialnego, to jest niżej wymienionych przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b, art. 36a oraz art. 36b, a także art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 poprzez podtrzymanie decyzji o

; ; bezprawnym wykluczeniu odwołującego się z postępowania w zakresie

zadania nr 1, pomimo spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. na podstawie wiedzy i doświadczenia udostępnionego przez podmiot trzeci (w zakresie doradztwa i logistyki), co jest równoznaczne z podwykonawstwem dopuszczalnym przez SIWZ;

b) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 poprzez podtrzymanie decyzji o bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się w zakresie zadania nr 1, bo skoro został on wykluczony, to oferta nie powinna być merytorycznie badana, a tylko formalnie odrzucona;

c) art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez podtrzymanie decyzji o bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się w zakresie zadania nr 1 z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny, pomimo złożenia przezeń wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień;

d) art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez podtrzymanie decyzji o bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się w zakresie zadania nr 2 z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny, pomimo złożenia przezeń wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień;

e) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust 1 poprzez podtrzymanie decyzji o bezprawnym odrzuceniu oferty skarżącego bez wezwania do dalszych wyjaśnień w zakresie podwykonawstwa zaleconego firmie Vanguard;

f) art. 91 poprzez podtrzymanie decyzji o bezprawnym wyborze ofert w zadaniu nr 1 i w zadaniu nr 2, które nie są najkorzystniejsze.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę wyroku przez uwzględnienie odwołania oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego w łącznej wysokości 14,417 zł, a także 51 zł opłat skarbowych od pełnomocnictw.

Zamawiający oraz dwa konsorcja, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, nie zajęli na piśmie stanowiska co do zasadności skargp^Ną rozprawę przed Sądem Okręgowym w Koszalinie stawił się pełn< zamawiającego (adwokat), który wniósł o oddalenie skargi, oraz pełnomocnik skarżącego konsorcjum, który podtrzymał zarzuty skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Przede wszystkim należy rozważyć zarzut rażąco niskiej ceny. Przepisy prawa polskiego, a także wspólnotowego, nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Zatem uznanie danej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za rażąco niską zostało pozostawione orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Wpracowały one pewne zasady postępowania w tej kwestii. W przypadku, gdy zamawiający podczas dokonywania oceny ofert uzna, że którakolwiek z nich zawiera rażąco niską cenę, nie powinien jej od razu odrzucić, lecz ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień i podania szczegółów w zakresie poszczególnych elementów oferty, które uznaje za istotne. W tym celu zamawiający powinien wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na złożenie wyjaśnień. Tak też uczynił zamawiający w niniejszej sprawie, który trzykrotnie wzywał wnioskodawcę do złożenia konkretnych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny i udowodnienia, że złożona oferta jest rzetelna. Dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy może nastąpić odrzucenie oferty, jeśli wyjaśnienia nie przekonują zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie zamawiający przeprowadził weryfikację złożonych wyjaśnień w odniesienia do elementów oferty budzących wątpliwości. Na tej podstawie doszedł do wniosku, że podane przyczyny zaoferowania niskiej ceny nie są przekonujące i nadal istnieją wątpliwości. Te przyczyny powinny być obiektywne, a jednocześnie zgodne z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 u.p.z.p.). Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kalkulacja cenowa, z której wynika, iż wynagrodzenie zatrudnionych osób będzie niższe od najniższej stawki wynagrodzenia pracowników w Polsce spełnia kryterium rażąco niskiej ceny. Tak samo byłoby, gdyby przedmiotem zamówienia było wykonanie jakiejś rzeczy, a jakiś wykonawca zaoferowałby cenę poniżej kosztów wytworzenia danej rzeczy. Dodatkowy argument przemawiający za słusznością tezy o rażąco niskiej cenie podanej przez skarżącego to fakt, że odbiega ona znacznie od pozostałych ofert w obu zadaniach (o ponad 25% i ponad 33%). Sąd Okręgowy w całości aprobuje obszerne wywody Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do rażąco niskiej ceny oferty skarżącego Konsorcjum, więc nie ma potrzeby, aby jeszcze raz je tu przytaczać. Przeciwna teza zawarta w uzasadnieniu skargi nie jest przekonująca

1 właściwie powtarza argumentacje zawartą w odwołaniu.

Zatem już ta jedna podstawa pozwoliła na wykluczenie i odrzucenie oferty konsorcjum dwóch firm, które złożyło odwołanie i potem skargę. Zwalnia to sąd od rozważań odnoszących się do pozostałych zarzutów, gdyż ich zasadność bądź nie w tej sytuacji nie może wpłynąć na ostateczny wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy skargę oddalił (art. 198f ust.

2 zd. 1 u.p.z.p.).

Koszty postępowania

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na zasadzie art. 198f ust. 5 u.p.z.p.).

(-) U. Fijałkowska (-) T. Szkudlarek (-) W. Stawczyk

23 Zgodność z oryginałem