Wyrok X Ga 81/09

Treść orzeczenia

WYROK X Ga 81 0926.tif

Sygn. akt X Ga 31 / C)9

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2(W9 roku

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział G<wpod?n.-zy w składzie następującym:

Przewodniczący.' 550 Janusz Kaspryszyn Vr Sędziów ii;: 5SO Jrena Giernattiwsku

SSR <del-> Kafał Cieszyński (spr.)

Protokolant: Dominika Olbert

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia StKłS 1 roku we Wrocławiu na rozprawie sprawy u udzieleniu zamówienia publicznego przez zamawiającego Gminę Wrocław

ze skargi Konsorcjum: MAK B0GL Polska Sp. z o.o. w Szczecinie (lider), Ma* 60GL Bauimturnehmung GmbH Ł Co. KG (Niemcy), Budun*x Dromex S.A. w Warszaw ie ,

j^. - p r2 y udziale przeciwnika skargi Konsorcjum: Mostostal Warszawa 5,A. w Warszawie (bdeij,

j & P AV’AX S.A. (Grecja), Wrocławski? Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Mr 5 WR0B15S.A. we Wrocławiu, Modern Construction Design Sp. z o-o. w Poznaniu o /jintiwiernc publiczne

nizppznarwj na skutek skargi wniesionej przez Konsorcjum; MAX B0GL Polska Bp. z u.o. w Szczecinie (lider). Max bOCL BauLtntcrnehmung GmbH & Go. KG (Niemcy), Budimes Dromes S.A. w Warszawie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dniu 2 marca 2009 roku, sygn. aktKlO/DZP l(Hł/09

I. oddala skargę,

II. zasądza od skariącego na rzecz przeciwnika skargi 3600 zl kosrtów postępowania

gkargnwegii.

Syftm akt X Ga 81/09

[ Jzasj-uJnienie

W dniu 04 lipea 2008 roku Zamawiający Gmina Wniclaw repiezenfiram prze?

Wrocław 2012 Spółkę 2 0.0. z siedziiją we Wrocławiu ogłosił postępowanie u ti-dzielenie zamówienia publicznego na wykonaiue projektów wvknnawczvch tiki nowego stadionu przy ul, Drzymały we Wrocławiu oraz budowę stadionu. W dniu 20 stycznia 2009 ioku Zamawiający zawiadomił O wyhotZc najkntZyHtniejsZęj (.ifetty Konsotcjutn łitrn w składkię:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, (itP AVAX 3. A. z siedzibą w Atenach (Grecja), Włocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa PiT-cmysłowego Nr 2 „WROBIS” $.A. 7. siedzibą \ye Wrwławiu oraz Modem Construction Design Spółka z o -o- z siedzibą w Poznaniu. Powyższy wybór został oprotestowany w dniu 27 stycznia 2009 roku przez Konsorcjum firm w składzie: Mas BOGT, Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie, \fax BtlGL Bauuntetoeluiiuiig GmbJ i & (Jo. Kfj z siedziba w óentgenhąl (Niemcy) oraz Budimes. DlOUie* S,A. 2 siedzibą Warszawie.

1'roresriijący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów' ustawy z diiia 29 stycznia 2tH)4 r. Prawo zamówień pubłicznych (Dz, U, z 2007 r. Nr 223, poz, 1Ć55- ze zni.) to jest;

1. art. 45 ust. I, ust, 3, ust, ó P.z.p. oraz arl. 46 usl 5 P.z.p. w związku 2 att 53 P.z.p. i postanowieniami rozdziału IX pkt. 1, 2, 3, 4 i 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez przyjęcie, że wybrany wykonawca wniósł wadium w sposób przewidziany przepisami List iwy P.z.p. gdy oryginalny dokument gwarancji ud zielonej przez Alpha Bank AE Psychice Branch 2 siedzibą w Grecji z dnia 04 grudnia 2005 r. wraz z tłumaczeniem z dnia 03 grudnia 2008 r., nie spełnia, wyrnngów zarówno co do treści gwarancji jak i wysokości Sumy gwarancyjnej składającej się na wadium;

2. art. 2+ ust, 2 pkc 4 ustawy P.z.p. w związku z postanowieniami rozdziału XI pkr. 3 SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, mimo nie wniesienia wadium;

3. atr. K9 ust- 1 pkt. 5 i 8 ustawy Pzp- oraz art, 24 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu;

4. art. 91 ust, 1 ustawy P.z.p., przez wybór oferty najkmzystiuejszej, mimo że wioną ona podlegać odrzuceniu;

5- art. 7 ustawy P.z.p., przez naruszenie- zasady równego traktowania ■wykonawców, uczciwej konkurencji w r następstwie naruszeń przepisów ustawy i posLanowieri SIWZ wskazanych wyżej;

6. ponadto zarzucono mniszenie. jur. 9 1.131., 1 ustawy P.z.p. \v związku z art, 4 usl. 2 i ust. 4- orii art. 5 ustawy z dania (17 października 1999 roku o języku polskim (Di, IJ. Nr 90, poz. 999 " późn, ziu.j! i rozdziału TX pkt 2 SlWZ.

Protestujący domagał się:

1. unieważnienia wyboru najkorzysmiejazej oferty;

2. wykluczenia wykonawcy i rxlrzuecnia oferty Mostostal Warszawa S A- z siedzilią w Warszawie; J&P ,Wj4X S.A. z siedzibą w Arenach, Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przcniysłowego Nr 2 „WBORIS” S.A. oraz Modern Constmction Design Spółka 7. O-O- z siedzibą w Pornaniu, dokonania ponownego badania, oceny i wvboru oferty.

W uzasadnieniu zarzutów protestujący podniósł, iż:

I, Wykonawca - Konsorcjum reprezentowane przez lidera Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, którego oferta została wybrana, złożył dokument gwarancji bankowej wystawionej ptzez Alpha Bank A,E, 1’sychico Hranch z siedzibą Areny (Grecja) z 0+ grudnia 2CDS roku z dołączonym tłumaczeniem własnym, gdzie jako data wystawienia gwarancji podany został dzień 03 gtudma 2D0& rokit czyli do innego doktiTTicntn niż przedstawiony. Zamawiający nie dopuścił składania oferty w języku angielskim, więc oferta powinna zostać odrzucona. Ponadto podmioty wykonujące zadania publiczne zohowiąaanc są dokonywać czynności w języku, polskim, n czym stanowi ustawa o języku polskim.

IL Tłumaczenie własne dokonane przez wybranego wykonawcę, nie odpowiada treści oryginału i dostosowuje brzmienie tego dokumentu do wymagań art 46 ukt. 5 ustawy P.z.p.

1. W ocenie protestującego przedstawioną gwarancja nie spełnia wymogów polskiego prawa bankowego, w odniesieniu do treści jaką winna zawierać;

2. W gwarancji nie zostały wymienione dokładne nazwy podmiotów wchodzących w skład wybranego Konsncyjum. Z dokumentów oferLy nie wynika aby Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WR0BI5” S-A- posługiwało się nazwą skróconą „'5PROBIS” SA.. - jak zostało to ujęte w omawianej gwarancji oraz, że firma J&P AVAX S,A. nie używa nazwy, która widnieje w tekście gwarancji, eo jest) AND P AVAX SA.;

2. Przedstawiona gwarancja nie spełnia wymagań albowiem nie zawiera klauzuli o

21S t re n a

bezwatunkowości -t obo wiązania gwiranta do wypłaty wadium. Zawarte zobowiązanie o nieodwołalności gwarancji oznacza jedynie brak uprawnień do jej jednostronnego odwołania, nie zaś do bezwarunkowego wykonania, bez potrzeby udokumentowania, że zdarzenia, z którymi związana jesL wypłata'wadium nastąpiły.

Z dokonanego na zlecenie protestującego rłumanzenia przysięgłego wymienionego dokumentu wynika, że Zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium między- innymi w przypadku:

a) gdy wykonawca nie wniesie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy, podczas gdy ustawa P.z.p. w art. 46 ust. 5 pkr. 2 mówi o wniesieniu zabezpieczenia „należytego" wykonania umowy,

b) zawarcie urnowy w sprawie zamówienia pubbeznego SLało się niemożliwe z winy wykonawcy, podczas gdy ustawa P.z.p. w arr. 46 ust 5 pkt, 3 mówi o zatrzymaniu wadium, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stuki się niemożliwe z przyczyn Leżących po Kminie wykonawcy.

4. Wykonawcy zostali zobowiązani do wniesienia wadium w kwocie 9-O | 30 | XK> PT,W. Gwarancja wystawioną przez Alpha Bank A.E, Psycliico Dranch w dniu 04 grudnia.

2(Kłft r, wykazuje w nagłówku oraz w treści surmę gwarancyjny wyrażoną w euro 1.2IIUHM) EUR, co nadzień 02 grudnia 200® ryku, stanowi równowartość 4-419-283 PbN- W ptzekonaniu protestującego powyższe brzmienie gwarancji nie da je Zamawiającemu pewności zaspokojenia kwotą wymaganego wadium, na podstawie wymienionej gwarancji bankowej. Zamawiający' został obciążony ryzykiem zmian kursowych, prowadzących do możliwości obniżenia wniesionego wadium poniżej poziomu wymaganego w SIWZ. Cytowane postanowienia gwarancji czynią ją warunkową, bowiem Zamawiający będzie mógł otrzymać kwotę 4.419.283 PLN, tylko wówczas gdy kuta walutowy ustalany na 02 grudnia 2CH3S r. pozostanie niezmienny, Fakt udzielenia gwarancji bankowej w walucie inriej niż określona przez Zamawiającego, stanowi nie tylko naruszenie wymagań SlWZ, ale i zasady walutowości, okceślonej w arL 338 k.c, z której wynika, że zobowiązania winny być wyrażane w złotych polskich, co czyni omawianą gwarancję ińeważną na podstawie innych przepisów, zatem ofertę podlegającą odrzuceniu, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt, 8 P.z.p.

Lki pistępowania wywołanego wuieaietiiem protestu, na wezwaine Zamawiającego

J|Slrona

z doń z dnia 27 stycznia 2009 toku., w dniu 3(1 stycznia 2009 toku przystąpiło wybrane Konsorcjum: Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie; J&P AVAX S.A, z siedzibą. v Atcfiadi (Grecja). Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WRtjBLA SA- z siedzibą we Wrocławiu oraz Modem CoilkuiicIjou Design Sjzółka z o.n. ?. siedzibą w Poznaniu, wnosząc o oddalenie protestu jako bezzasadnego, powołując się jednocześnie na interes prawny w uzyskaniu zamówienia i utrzymaniu wyboru, jego oferty.

W dniu 09 lutego 2009 roka Zamawiający rozstrzygnął protest, przez jego uwzględnienie w całości, w zakresie zgłoszonych żądaii. Natomiast w odniesieniu do zarzutów. Zamawiający jedynie w części podzieli poglądy protestującego. Zamawiający uznał zarzut naruszenia art- 9 ust. 2 i 3 P.z.p, oraz arL 4 ustawy z dnia 0? października 1999 r. o języku polskim (Dz, U- Nr 90, poz. 999 z późn. zin.) za chybiony.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia arL 45 usl. 1, usl 3 i 6 P.z.p, oraz i arŁ 46 usr. 5 P.z.p, w związku z art, 53 P.z.p., Zamawiający zijął następujące stanowisko:

1. Umowa O udzielenie gwarancji znstiła Zawatta Zgodnie Z Zasadami ustalonymi w r Konwencji Rzymskiej z dnia z dnia 19 czerwca 1980 roku o prawie właściwym dla międzynarodowych zobowiązań umownych, której stronami jest Polska i Grecja.

Przewiduje ona stonowanie przepisów państwa, w którym ma siedzibę strona - bank, na którym spitczyws obowiązek spełnienia świadczenia, czyli w tym przypadku prawa greckiego. W konsekwencji Zamawiający uznał, że dokonywanie jakiejkolwiek analizy zgodności brzmienia gwarancji z prawem polskim jest nieuprawnione, gdyż prawem które materialno-prawnie reguluje zagadnienia gwarancji, jest prawo greckie.

2. Zamawiający nic przychylił się do zarzutu naruszenia łcl fil ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r- Prawo bankowe (Dz, U. z 2092 r., Nr 72, poz. 665) ani wskazanego Zarządzenia Komisji Nadzoru Bankowego z 39 czerwca 1998 roku, PodzieEł natomiast argument, że podmioty wchodzące w skład wybranego Konsorcjum zdefiniowane zoataly nieprawidłowo w dokumencie gwarancyjnym i Ich nazwy nie odpowiadają ściśle dokumentom rejestrowym. Z rych względów przedłożoną gwarancję uznał za wadliwą. $kon.t w treści gwarancji członkowie Konsorcjum zostali nieprawidłowo oznaczeni, skutkuje to naruszeniem powołanej regulacji art- 45 ust. 1 i ust. 3 P.z.p. oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

3. W przedłożonej gwarancji zawarta jest jedynie adnotacja o jej „nieodwołalności,” co nie jest jednoznaczne z wymaganymi klauzulami „bezwarunkowo" oraz „na pierwsze

żadanie". Traki yka ograniczaniu się gwara-ncs przy k^zeałtowaniu treści zobowiązania, wyłącznic do określenia „na. pierwsze iądunie." nic iesi. bowiem właściwa. Dla w lasu ego bezpieczeństwa silony umowy podstawowej, powinny dążyć rlo sprecyzowania jej znaczenia w treści listu gwarancyjnego, w szczególności przez wskazanie, ic.- gwarant nie może powoływać się iw zanzuLy dotyczące isuiieriia i ważności umowy podstawowej oraz rzeczywiste niezrealizowanie się zabczpicczonegf.j iczuliatu. Opatrzenie gwarancji klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „oa pierwsze żądanie" oznacza; że niedopuszczalne jest skuteczne powoływanie się przez bank -na zaoutz wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z klAtym gwarancja została udzielona. Ze względu na rozbieżność między sformułowaniami gwarancji, a okolioznościand uprawniającymi do zatrzymania wadium, określonymi w aiL 4ó ust, 5 pkt. 2 i 3 P.z.p., Zamawiający uwzględnił zarzuty protestu. Zamawiający wymagał w rozdziale XVII SIWZ wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 7. tych względów podaińe w gwarancji, że Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku nie wniesienia „zabęrpicczema wykonania umowy,” ińe odnosi się do instytucji „zabezpieczenia należytego wykonania umowy,” określonej w powołanym przepisie. Żarnawiający opowiedział się również za stantrańskiein, że określenie jakie zawiera art 46 ust- 5 pkL .3 P-z.p., „przyczyny leżące po stTonic wykonawcy," obejmuje przypadki szersze niż tylko „nic zawarcie umowy a winy wykonawcy.”

4. Zamawiający stwierdził, że jest w posiadaniu otyginalu wymienionej gwarancji, a konsorcjami wnieśli również wadium, którego łączna Wota wynosi wymagane łJ.tHKl-OOO PLN. W odniesieniu do argumentu dntyczącegp waluty tozficzeu (ij. EURO), Zamawiający stwierdził, że w obecnej sytuacji, dokument gwarancji zabezfiiecza jego interesy majątkowe. Wobec powyższego oddalił zarzut w tym zakresie.

Z takim rozstrzygnięciem protestu nic zgodził się wykonawca wybrany - Kjonflotcjutn reprezentowane przez pełnomocnika Mostostal Warszawa Sn\. a siedzibą w Warszawie i w dniu lU lutego 2009 roku wniósł odwołanie, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, zarzucając Zamawiającemu;

1) naruszenie art, 45 ust. 1 P.z.p, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zas Losowanie,

2) dokonanie nieprawidłowej wykładni treści gwarancji bankowej wystawionej przez Alpha hiank AE Psychiko Uranch oraz bezzasadne uznanie, że w treści tej gwarancji

bankowej vykonawc;-i wit IsłęcLciie zdefiniowany; jj natiuzcnie art. 60 i atL. £ifi Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 P.z.p., przez

zaniechanie dnkonania wykładni oświadczenia złoż-onego przez gwaranta - AJpha Bank ATL Frwchtco Branek, zgodnie z zasadami określonymi tymi przepisami,

4) naruszenie art. 46 ust. fi P.z.p., przez błędny interpretację tego przepisu, a w konsekwencji bezzasadne uznanie, że gwarancja haiikowa wystawiona przez Alpha Bank AK Psychicn Branch nic spełnia wymagań określonych w treści ustawy Prawo zamówień pubEczriych oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący powołał się nadto na naruszenie swegn interesu prawnego.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o stwierdzenie, żę jego oferta jest zabezjdeczciiii wadiutn w sposób należyty, zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych, żarem nie tna podstaw do wykluczenia Odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji, wnosił o utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego, polegającej na -wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, alternatywnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, a uwzględnieniem faktu, iż Odwołujący się. -nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i o nakazanie powtórnego dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący nic zgodził się z czterema zarzutami, które jak wynika z uzasadnienia roastrzygnięcia protestu, Zamawiający uznał za zasadne-

Odwołujący uznał za bezpodstawne uwzględnienie przez Żarna wdającego zarzutów;

1. niewłaściwego oznaczenia wykonawców w treści gwarancji bankowej,

2. że gwarancja nie ma charakteru gwarancji bezwarunkowej,

3-. że treść gwarancji nie umożliwia zal Kimania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

4. że treść gwarancji nie umożliwia zatrzymania wadium w syLuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn lezących po stronie wykonawcy.

Odwołujący przedstawił następujące argumenty, wskazujące na wadliwość

6J S t ro n a

rozstrzygnięcia proiesru i usLaien w mn dokonanych.

1. Wskazanie w ueści gwarancji bankowej jedynie skłóconej nazwy spółki: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS" SA, oznaczonej „WROBIS SA,. 11 nic może świadczyć o nieprawidłowym zdefiniowaniu wykonawcy, ponieważ nic może być wątpliwości, żc pomimo oznaczenia spółki skrócona nazwą \X r lłOBlS 5-A., ismiejr. możliwość pełnej identyfikacji powołanej w tTcdii gwarancji bankowej spółki, jako - Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwu Praemyałnwegr.ł Nr 2 „WROKTS” S-A. Nic może również budzie wątpliwości fakt oznaczmia w treści gwarancji bankowej Alpha Bank AE, drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; J&P AVAX S.A. Zamiana łącznika na łącznik „AND” nic ma żadnego istotnego znaczenia dla możliwości właściwej identyfikacji spółki, która

, ubiega się o udzielenie niniejszego zamówienia. Łączniki „& 11 i „AND” używane są

w

przez przedsiębiorców zamiennie, oznaczają bowiem dokładnie to samo. Według Odwołującego, o wadliwości gwarancji bankowej w świetle art- 46 ust. 5 P-zp. można byłoby mówić wyłącznie w przypadku, gdy jej treść uniemożliwiałaby realizację skierowanej do Zamawiającego dyspozycji tej normy prawnej (nakazu zatrzymania wadium w zdefiniowanych przepisem przypadkach). Innymi słowy, Zamawiający mógłby uznać przedstawioną gwarancję bankową za wadliwą w rozumieniu ustawy - Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdyby nie mógł skutecznie zwrócić się do Alpha Banku Ali o zapłatę gwarantowanej kwoty wadium, w przypadkach określonych w przepisie art, 4<l ust, 5 P.z.p, W odniesieniu do kwestionowanej gwarancji hankowej sytuacja taka nie ma jednak miejsca. 'freść gwarancji Alpha Bank ATI zawiera niebudząoc wątpliwości oznaczenie postępowania, krórego dotyczy, beneficjenta (Zamawiającego), gwaranta (bank), kwotę zabezpieczenia, wahnę, warunki żądania zapłaty oraz datę wazm iści, która zabezpiecz i ofertę Odwołującego się w całym pierwotnym okresie związania ofertą. Nawet, zatem gdyby uznać, że zleceniodawcą jest wyłącznie dwóch wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których oznaczenie nie budzi wątpliwości Zamawiającego (Mostostal Warszawa S.A. oraz Modern Constnicticm Design Spółka z o.oj. gwarancja taka zahez-iiieczałaby interesy Zamawiającego, ponieważ na jej podstawie Zamawiający byłby uprawniony do żądania zapłaty oznaczonej w niej kwiit.y wadium od Konsorcjum, gdyby naszła kiótaś z okoliczności wskazanych w atr. 4ć ust. 5 P.z.p. Przedstawiony pogląd, według Odwołującego potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego i Krajowej Tzby

Odwoławczej. Zgodnie ■/. treścią wyroku Krajowej łaby Odwoławcztą v. dnia 03 srycatiia 2008 r. óygrj. KiD/UZP 6/iJłS), w zakresie zarzuru braku wniesienia wadium przez wybrane konsorrjum -skutkujące obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podpuwic art. 2+ usl 2 pkt- + ustawy P.z.p., skład orzekający Izby nic przychylił się do przedstawionego przez odwołującego stanowisku, gdyż stwierdził, „żc zgodnie z 4Ci ust o ustawę P.z.p., wadium służy zabezpieczeniu interesu zamawiającego na wypadek ndmowy przez wybranego wykonawcę podpisania umowy na warunkach okręconych w ofercie, zaniechania, wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności podpisania umowy z przyczyn leżących po stronic wykonawcy, Okoliczność ■wniesienia wadium przez jetkieyn z kon sutej autów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na przeszkodzie □zyskaniu przez Zamawiaja.cegtj Świadczenia od ubezpieczycieli."' (...) Podobne stanowisko wyrażone zostało przez Sąd Okręgowy w Poznaniu (sygn, U Ca 4S c J/(tó). W analogicznym stanie faktycznyra, Sąd ten stwierdził, żc „data wystawienia na rzecz jednrno członka konsorcjum gwarancji - wcześtiiejsza w HtoKianku do udzielema pełtiomocnietwa liderowi konsorcjum - nic miała żadnego znaczenia prawnego, a w szczególności nie dawała podstaw do przyjęcia, iż omawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum," W przywołanym przez Krajową Tzbę Odwoławczą wyroku (sygn- TT Ca 489/06, z dnia 12 maja 2006 r.} Sąd Okręgowy w Poznaniu stwierdził ponadto „złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej przez jednego członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający w SIWZ nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielnie wadium.'' Odwołujący podkreślił, że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest, solidarna na podstawie art, 370 Ku w iw. z art- 366 K.c. i art. 14 P.z.p. Członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a żalem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie unaowr w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z ptiyczyn leżących po stronic któregokolwiek z członków konsorcjum, Złożenie oferty i obieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego

S | S t r o r. a

mienia w raznmic-nin art. 370 K.c., powoduj ricym pows lunie solidarnej

odpowiedzi ąl-n ości za wykonanie >obowd:p:ania zawarcia umowy O zamówienie publiczne.

2. Odwołujący wykazywał niezasadność zarzutu braku, bezwaruiikrjwegci charakteru gwarancji. Według <IdwcilLLjącego, błędnym jest założeiiie, że aby gwarancja była „bezwarunkowa", musi co wprost wynikać z jei treści, to jest, żc musi w jej treści znaleźć się zapis oznaczający gwarancję jako bezwarunkową. Termin .^gwarancją bezwarunkowa-'- 1 w praktyce oznacza, że gwarariL nie stawia żadnych, innych warunków wypłaty, poza przedstawieniem pisemnego wezwania do zapłaty i oświadczenia beneficjenta o tym, że wystąpiła przesłanka wypłaty. Zdaniem (odwołującego, taki stan ma miejsce w wypadku kwestionowanej przez pcotestujące Konsi-jrcjum i Zamawiającego, gwarancji Alpha Bank AE, Z jej treści nie wynika jakikolwiek warunek wypłaty sunny gwarancyjnej, a jej charakter przesądzony jest przez sformułowanie, iż „suma gwarancyjna będzie płatna na pierwsze pisemne żądanie, któremu, będzie towarzyszyć oświadczenie, iż wykonawca narusza swoje zobowiązania określone w warunkach przetargu, Zarzucił, że Zamawiający pomija, też istotne konsekwencje faktu, że gwarancja wystawiona przez Alpha flank AE poddana została regulacjom Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych -na Żądanie, określonych w 1991 roku w Patyzu przez Międzynarodową Izbę Handlową (l.furjżizm RjtJfi- liir fJejsrajrd Canfd/titfs, Publikacja CC, Nr 45B). Na gruncie powołanych Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie, należy zatem uznać, że „bezwarunkowość” albo „warunkowość” gwarancji uzależniona jest od treści gwarancji (wszystkich postanowień zawartych w dokumencie gwarancji), nie zaś ■ jak podnosi Zamawiający - od użycia w jej treści konkretnego wyrażenia „bezwarunkowa’ 1 albo „na pierwsze żądanie”. Kluczowa jest ocena, czy w treści gwarancji zostały zastrzeżone jakiekolwiek warunki zapłaty, poza warunkami formalnymi, czyli przedstawieniem pisemnego żądania zapłaty wraz z podaniem jej przyczyny, jeżeli takich warunków 1 w treści gwarancji nie zastrzeżono, oznacza to, iż gwarancja jest w każdym przypadku możliwa do wykorzystania i bank - gwarant nie może odmówić wypłaty, w razie zgłoszenia żądania przez Zamawiającego,

3. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby wymagane zabezpieczenie wykonania umowy różniło się czymkolwiek od zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Twierdził, że skoro zarówno przepis atr. 147 ust 1 P.z.p., jak i Zamawiający w treści specyfikacji, wymaga wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tri w logicznej konsekwencji trzeba przyjąć, iż zabezpieczenie

9 | S t ro n a

wykonania innego aniżeli „należytego" nie będzie odpowiadało wymaganiom prawa zaitłówień pLibiicznycb Oiaz SIWZ. Tyin samyfli zapis „niewuicsienie wymaganego zabezpieczenia wykonania Liniowy" spetnia warunek, określony w ircsci arr. 46 ust. 5 pif.

2 P.z.p., ponieważ zabezpieczeniem wymaganym jest Zabezpieczenie należytego wykonaniu Liniowy- Zu konieczne uznał stwierdzenie, że w obydwu. redakcjach (niezależnie od tego, czy chodzi n „zabezpieczenie należytego wykonania umowy 11 , czy o wymagane „zabezpieczenie wykonania umowy"), jest jasne, jaka okoliczność umożliwia zatrzymanie wadium w omawianym przypadku. Chodzi o sytuację, w ktotej wykonawca nic wnosi zabezpieczeniu wykonania umowy, o którym mowa w ort, 147 P.z.p. Nic ma żadnej podstawy, by przyjmować inne rozumienie sformułowania, ii zamawiający może skorzystać z gwarancji w s-zęzcgóliiości wówczas, gdy wykonawca nic wniósł wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy.

4. Odwołujący uznał za niezasadny zarzut, iż treść gwarancji rde umożliwia zatrzymania wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronic wykonawcy- Odwołujący stwierdził ho wiem iż, po pierwsze, gwarancja bankowa wystawiona przez Alpha Bank AE, nic zawęża możliwości żądania wypłaty do sytuacji, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn „zawinionych’’ przez wykonawcę, czyli nie. posługuje się pojęciem „winy’ w rozumieniu polskiego systemu prawa. Sformułowanie „Pćt^Wftó fau/f jest bowiem niewątpliwie szersze i oznacza wszelkie przyczyny’, które obciążają wykonawcę lub zostały przez niego spowodowane. Po drugie, polska ustawa nie przewiduje skutku w postaci utraty wadium w wypadku niemożliwości zawarcia umowy w dowolnym przypadku, leżącym po stronie wykonawcy.

Tym samym me ma podstaw do wykluczenia Odwołującego się z przedmiotowego postępowania, co uzasadnia zgłoszone żądania.

Do postępowania odwoławczego po strunie Zamawiającego w dniu 21) lutego 2ijił9 roku zgłosiło swoje przystąpienie Konsorcjum: Max BÓGI- Polska -Spółka z o,a., Max BOGL BauutLtemcbmung (jmhH & Co. KG oraz Budimes Dromex S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 2d lutego 2(M)V roku Konsorcjum to złożyło odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymało argumentację podnoszona w proteście, ze gwarancja przedłożona przez Odwołującego jeSL wadliwa:

10 1 Śt r ona

1. ze '..ogtędu na sposób oznaczenia wykonawcy,

2. nie ma charakteru bezwarunkowego,

3. nie umożliwia zatrzymania wadium, sytuacji gdy wykonawca nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

4. nic umożliwia zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego Stanic się niemożliwe z przyczyn leżących po stzOiue wykonawcy.

Przystępujący do Odwołania, podtrzymał ponadto zatzuty i żądania protestu, że Odwołujący wniósł wadium w niepełnej kwocie, a Zamawiający nie powinien przyjmować oświadczenia Aplia Bank AE, ze gwarantuje wypłacę w zabezpieczanej kwocie 4.41 9.2K3 PLN, gdyż oświadczenie takie nic zostało złożone w gwarancji wtaz z ofertą. Przystępujący przytoczył i pogłębił argumentację podniesioną w proteście.

Wyrokiem 2 dnia 02 marca 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie uwzględniła odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, J&P AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budnwnictwa Przemysłowego Nr 2 WKOBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu, Modern G instrument Design Spółka z o-o. z siedzibą w Poznaniu od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Gminę Wrocław protestu z dnia 27 arycznii 2009 roku, przy udziale wykonawcy Konsorcjum ftnm MAX itóCL Polska Spółka z o.o., Max BOGL Bautmtemcłimung Gmbl I & Co KG, Budimei Dromci S-A-, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronic Zamawiającego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności uwzględnienia w całości protestu z dnia 27 stycznia 2009 toku wniesionego przez Konsorcjum firm: MAX BOGL Polska Spółka z oo-, Max BOGL Baunniemehmung GmbH & Co KG, fłudimex Dramat S.A., nakazała unieważnienie czynności podjętych w następstwie uwzględnienia tego protestu oriz orzekła o kosztach,

Krajowa Izba Odwoławcza Izba przyznała rację Zamawiającemu,, ze wobec poddania umowy' gwarancji ustawodawstwu greckiemu, dokonywanie jakiejkolwiek analizy zgodności brzmienia gwarancji wystawionej pizcz Alpha Bank AE, z prawem polskim jesi nieuprawnione. Izba ptulzieliła stanowisko, iż do oceny prawnej dokumentu wymienionej gwarancji znajdują zastosowanie normy prawa greckiego. Izba uznała stanowisko

Zamawiającego, że podmioty wchodzące w skład K.onstircium (.Idwnłującego, zostały w wymienione] gwarancji wadialucj zdcfi-nifywane w rręśd nieprawidłowo, Zamiast J&P AVAX S,A, zostało podane. I ANO P AVAX SA, zamiast Wrocławskie Przedsiębiorstwu Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „Wrohis” S.A., w jęwarmcji widnieje nazwa Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Wrobis” S.A. Użycie łącznika AND w określeniu nazwy , AND P Avax fi. A., jest tożsame zc znakiem graficznym &. Bez wątpEwości opuszczenie, w nazwie konsorciaula pełnego oznaczenia „WrtielawKkic Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2” było błędne. Błędne oznaczenie dwóch firm, wchodzących w skład Konsorcjum, nie może jednak stanowić piodstawy skutecznych twierdzeń, że wadium nic zostało wniesione. WątpEwości Zamawiającego winno rozwiać wyjaśnienie Alpha Bank AE z dnia 25 lutego 2(K ) [ J roku, złożone jako dowód w sprawie 'wraz z dumączeniem), żc gwarancja ta została wystawiona ua rzecz Konsorcjum:

Mostostal Warszawa S,A.,J & P ±AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemy iłowego Nr 2 WROBIS S.A., Modem Cnnsrtuction Design Spółka * o. o., a wszystkie tc spółki są łącziue 2waue oferentem. Dowód ten Izba przyjęła jako wiarygodne potwierdzenie, że Bank - wystawca gwarancji, jako zlecającego traktuje wymienione Konsorcjum w pełnym układzie, z wymienieniem prawidłowych nazw i adresów tych firm.

Zatem zarzut naruszenia art. +5 ust- li Pap. przez błędne oznaczenie dwóch członków Konsorcjum Odwołującego Izba uznaia za chybiony. Izba uznała wyjaśnienie Ałpiia Bank

AE, w którym Bank ten wprost potwierdza, iż gwarancja ta ■■ nr GRA 005918 jest bezwarunkowa. Izba, nie uznała przy tym argumentacji Zamawiającego, żc Bank wvmiemonTfT> oświądczeniem, zmienił pierwotne, warunki na jakich gwarancja zos-uda wystawiona. Wniosek, że można ustalić bezwarunkowy charakter złożonej gwarancji bankowej z całości jej postanowień i braku zastrzeżeń przeciwnych, da się wywieść, także zgodnie z regulacjami prawa, greckiego jak i teorią prawa greckiego., zgodnie z którą beneficjent (gwarancji) może pomyślnie zgłosić roszczenie odnośnie kwoty na pierwsze żądanie, Przesądza o tym włączenie do tekstu gwarancji sformułowania ,,113 pierwsze żądanie”, Dba nic dopatrzyła się również niezgodności treści gwarancji z art. 4ń ust, 5 pkt, 2

P. z.p. Przepadek wadium określony w att, 46 ust. 5 pkt. 2 odnosi się do niewiiiesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący podał natomiast w dokumencie gwarancyjnym, żc żądanie wypłaty sumy gwatancyjnej będzie uzasadniało uiewniesicfńc zabezpieczenia wykonania umowy. Uznanie prawidłowości zabezpieczenia jest widączną kompetencją 'Zamawiającego. Jeśli Zamawiający uzna, że zabezpieczenie nie

zosiało wilie simie prawidłowo, może nie zawrzeć urnowy w sprawie zamówienia publicznego, uznając, żc nastąpiło fo ?■ przyczyn zawinionych prac* wykonawcę i na Lej podsLiwie zatrzymać wadium. Okoliczność, że sporna gwarancja daje możliwość zauzymania wadium w raaie niemożliwi iści zawarcia. umowy z przyćmi lezących po stronie oferenta, została w niej przewidziana, fzba pi dzieliła stanowisko, żc zwrot jaki zawiera art. 4C ust. 5 pkt. 3 P.z.p. - z przyczyn leżących po stionie wykonawcy, należy rozumieć szerzej LIJŻ wyłącznie z winy wykonawcy. Za przesądzając v dowód Izba uznała treść tłumaczenia UStawy Prawo zamówień publicznych, zamieszczonego na Stronic lfirrcnetowej llr-z^du Zamówień Publicznych , gdzie zwroL zawierający słowu .fouił* użyte także w przedmiotowej gwarancji - przy powołaniu się na art. 46 ust. 5 pkt. 3 ustawy P.z.p., (co stanowiło podstawy sporu w tym. zakresie) tłumaczy się „z przyczyn leżących po stronię wykonawcy”. Istotne jest także wyjaśnienie Banku - Gwaranta, żc „zgodnie z tą gwarancją beneficjent może żądać kwoty łącznej w niej określonej we wszystkich przypadkach, o których mowa w art. 4ń ust- 5 ustawy z 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (Oz. U- z 2007 Nr 223, poz.l(S55 ze zm.),” z przytoczeniem tekstu tego przepisu. Zatem uznać należy, że sporna gwarancja odpowiada wymogom art. +6 ust- 5 P-i.p. Izba nie uwzględniła zarzutów Przystępującego, ponowiony cli w postępowaniu odwoławczym, że wadium w wymienionej gwarancji bankowej podano w niewłaściwej kwocie (zarówno w walucie EUR jak i PŁN), co wystawia Zamawiającego na ryzyko kursowe- W ocenie Izby, tego zarzutu nie była władna badać, gdyż nie został on uwzględniony w rozstrzygnięciu protestu. Czynności Przystępującego do postępowania odwoławczego, zgodnie z art- 1&4 ust 5 l J zp, nie mogą, pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której ptzystąpib W ocenie KIO postępowanie dowodowe wykazało, że czynność uwzględnienia protestu Konsorcjum firm: MAX 13ÓGL Polska- Spółka z o.o_, Max BOGL Bauuntemcbmnng GmbH & Co KG, Budimcic Dromcx S A- została powzięta z naruszeniem prawa albowiem Odwołujący wiiiósł prawidłowo wadium przed upływem terminu złożenia oferty w wymaganej kwocie, a więc nie naruszył wskazanych w proteście przepisów' att. 45 ust, 1, ust, 3, ust. 6 P.z.p., art. 46 ust 5 pkt- 2 1 3 P.z.p. Wybór oferty Odwołującego nie naruszał też art. 24 ust. 2 pkt. 4 P-z-.p., art 24 ust- 4 ustawy, att. KV ust i pkt 5 ustawy, art, 91 ust- 1 ani art. 7 usL. I P.z.p, Bez pewności zagrożenia celów, dla których wadium jest składane i wykazania tego faktu, Zamawiający ltie może eliminować z postępowania wykonawcy, który złożył prawidłową i najkorzystniejszą oferLę, W tym stanic rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i la ustawy P.z.p. oraz na podstawie art.

191 ust. 2 pkt. 1 ustawy P.z.p, nakazała Zamawiającemu podjecie czynności określonych w sentencji wyroku, Przez nnirważnrefiic czynności uwzględnienia protestu Konsorcjum firm;

M.Yk BfJGL Polska Spółka z o.o., Mis bOGL HauLintctnehiTuing GmbH & Co KG, Biidimtt Proimut S.A. Hba stwierdziła, iż wybór oferty Odwołującego pozosraje wmocy.

W dniu 09 iturci 2t)(W roku Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy

Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 02 mama 2M9 roku złożyło Konsorcjum składające się z trem; Max BC.1GL Polska Spółka z o.o. z- siedzibą w Szczecinie, Max BGGL Bautinteinehmung Gmbfl & Co. KG a siedzibą Sengcnthłl (Niemcy) oraz Budimcx Urome.\ S A. 2 siedzibą w Warszawie, zaskarżając w wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie;

1. art. 188 ust- 4 i ust. 7 Prawa Zamówień Publicznych poprzez przekroczenie przez KIO granicy swobodnej oceny dowodów na skutek;

a. dopuszczenia dowodu z oświadczenia Alpha Bank A.E. Psychico Branch z 25 lutego 2CMW roku i nadania mu pierwszorzędnej ukilt dowodowej, podczas gdy oświadczenie to nie powinno mieć decydującego wpływu na ustalenie treści Gwarancji, bowiem nie stanowi ono wykładni tej Gwarancji, ale prowadzi do faktycznej zmiany jej treści,

b. oparcie się wyłącznie na oświadczeniu Alpha Banku do wyjaśnienia treści oświadczenia woli tego banku zawartego w dokumencie gwarancji udzielonej przez Alpha Bank A.E. Psychiro Branch 4 grudnia 2lH)b tuku,

c pominięcia dokonanych przez tłumaczy przysięgłych i przedłożonych do akt sprawy tłumaczeń Gwarancji przy ustalaniu jej treści i oparcia ustaleń faktycznych w zakresie treści dokumentu C.twaruncji wyłącznic na ww. uświadczeniu. Alpha Banku,

d. nie dokonania ustalenia polskiej treści pierwotnej Gwarancji i ustalenia, żc Gwarancja ma treść taką, jaką nadało jej oświadczenie Alpha Banku,

c. nieprzepiowidzenia dowodu z opinii biegłego tłumacza przysięgłego w celu ustalenia polskiego znaczenia pierwotnej treści Gwarancji,

f. przyjęcia iak« dowodu wydruku zamieszczonego na stronic Urzędu Zamówień Publicznych tłumaczenia na język angielski Prawa Zamówień Publicznych i nadanie tanu wydrukawń mocy dowodowej, w sytuacji gdy stosowane odpowiednio przepisy k.p.c. nie znają (:t kiego śn>dkii duwodowego jak wydruk. ze strony internetowej a ponadto wydruk taki nic snmon-i dowodu z doktunenru urzędowego lub prywatnego zdefiniowanego w att. 2+5 i art. 246 kp.t:.,

2. art. 45 usl, 3 Prawa Zamówień Publicznych poprzez przyjęci^ że Odwołujący się wniósł wadium w wymaganej wysokości w tetminic, tj. przed upływem terminu składania ofetr, minio iz dofiuszczetiie możliwości uzupełnienia wadium po terminie składania, ofert i zezwolenie na dokonanie zmiany treści Gwarancji oświadczeniem .Alpha Bank jest niedopuszczalne na mocy powyższego przepisu;

3-5 18 pki_ l oraz pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rad}' Ministrów z dnia (12 października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez przyjęcie iako dowodu sporządzonego w języku angielskim fkxu zawierającego treść przepisu art. 173 stanowiącego grecki odpowiednik art- 65 polskiego Kodeksu cywilnego i oparcie na nim skarżonego wyroku, mimo nie przedłożenia jego tłumaczenia przysięgłego;

4. sprzeczność istotnych ustaleń dokonanych przez KIO z zebranym materiałem dowodowym polegająca w szczególności na przyjęciu, iż Odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy oraz że treść Gwarancji jest zgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz act, 4ó ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych;

5, art, 1183 k.p.c. w związku z art, 184 usl ń ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz naruszenie art, 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez nierówne traktowanie stron w postępowaniu przed KIO i umożliwieiiie tym samym Odwołującemu się poprawienie treści Gwarancji na etapie postępowaniu przed KIO, a co za rym idzie uniemożliwienie Zamawiającemu dokonania wiążąccgo had anin i oceny ofert oraz prawidłowości wniesienia wadium na etapie postępowania przed Zamawiającym.

Stawiając powyższe zarzuty wtiiósł o:

1, rozpatrzenie niniejszej skargi;

2, zmianę raskarżonegp wyroku KTO w całości poprzez oddalenie wnitELOnego w dniu 19 lutego 2009 toku odwołania od rozstrzygnięciu protestu;

3, zasądzenie m rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w rym kosztów zastępstwa procesowego przez sądem, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skargą [lic Zasługiwała fi a uwzględnienie.

Przedmiotem zarzuiaiw skarżącego, fcró-re po myśli art- 198 ust. 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2CKK1 roku Prawo Zamówień Publicznych (I3z_ li. z 2f)f)7 r., nr 223, poz. 1655 z póżn. zm-) stanowiły materię zarzutów pmleslu z dnia 27 stycznia 20(1*3 roku, była prawidłowość - kwestionowana na kilka płaszczyznach — wniesienia wadium przez wykonawcę, którego oferta uznana została ptzez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Jak stanowi norma ifL 45 usr. 1 P.z.p. zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podsLawie att. 11 uSL 6. Zgodnie z ustępem 3. powołanego przepisu wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. W myśl zań ustępu 6. -wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, z rym że poręczenie kasy jes Łzawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. C>b ust. 5 pkt- 2 ustawy z dnia 9 listopada £000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U, z 2007 r, Nr 42, poz, 275).

Zgodnie z punktem IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium w wysokości M,000.000 PLN. W przypadku wykonawców obiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) mogło być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich wykonawców, pod watuokiem że łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie kwoci-e fJ-.OOO OOO PEN. W takim zaś przypadku składając wadium należało wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone. Wadium należało wnieść przed upływem terminu składania ofert {pkt, IX 4 i 5 S[WZj, Z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą — zobowiązanie gwaranta, poręczyciela dn wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicfctiuściaęb określonych w przepisie arr. 46 usL 5 P.z.p. (pkt. IX 7 SI\VZ).

Konsorcjum firm w składzie; Mostostal Warszawa S-A. z siedzibą w Warszawie. _ldkf h AVAX S.A. 7. siedzibą Ateny ((.Tmeją), Wrocławskie Przedsiębioistwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 ,,WR(JH!S” S.A. z Hietizihą we Wrocławiu oraz Modetn Coustruction Design Spółka 7 d_o. z siedzibą w Poznaniu złnżyty wadium między innymi w postaci gwarancji bankowej Alpha Bank A-F- Psychico Branek z siedziby Areny (Grecji) udzielonej dnia 04 grudnia 200& roku.

Przede wszystkim na wstępie wskazać należy, iż Ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie pod a je definicji wadium. Wskazane jest więc dla określenia istoty tej instytucji posłużenie, się definicją zawartą w arr. 70 1 k.c., gdzie za wadium uznajc się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu Lub aukcji. Po rlkr eślić należy, iż ccłcm wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego poprzez maLeiialiic zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta, została wybrana jako najkorzystniejsza (Prawo Zamówień Publicznych — Komentarz, Jerzy Pieróg; Wydawnictwo CH, Beck Warszawa 2009 r,, s, 200j. Rola wadium kończy się w momencie zawarcia umowy.

Na gtunde prawa krajowego, w odniesieniu do złożonego rodzaju zabezpieczenia stanowiącego gwarancję bankową, wskazać trzeba, iż stosownie do art. Fil ust. 1 Ustawy z 2? sierpnia 1997 r. ■■ Prawo bankowe [Dz- IJ. z 2002 r. Nr 72, poz. ó<55 z póżn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, żc po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego w r e wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Przedmiotowa regulacja ma charakter bezwzględnie obowiązujący, jednak ramowy charakter definicji pozostawia dużą swobodę w kształtowaniu szczegółów treści tej czynności prawnej. W literaturze pizedtnioLu przedstawia się różne typy gwarancji, wskazując jako kryterium: przedmiot zabezpieczenia, treść gwarancji, liczbę banków, warunki wypłaty sumy gwarancyjnej itJ. Różnorodność typów gwarancji bankowych implikuje zatem naturalne pytanie o prawidłową treść gwarancji bankowej na gruncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Do elementów istotnych gwarancji wadialncj należy zaliczyć wskazanie obowiązku zapłaty sumy gwarancyjnej odpowiadającej wysokością kwocie wymaganego wadium. Brak oznaczenia sumy gwarancyjnej oznacza, iż mamy do czynienia z

17 ] E t r o n a

gwarancją innego rodzaju niż r+w rozumieniu att. ST 1’rBank. Tej zaś nic nmżna uznać za czynność wystarczającą w świetle przepisu art. 45 ust- ć pkt. 3 P.z.p. Suma gwarancyjna powinna opiewać na określoną walutę, Gwarancja bankowa powmnu mieć chatakieE terminowy i nie może być odwolywalna. Obligatoryjny elemcut gwarancji hąnkowej stanowią warunki jej zapłaty. W literaturo przedmiotu ze względu na warunki wypłaty sutnv gwarancyjnej, przyjmując za podstawowe kryterium stopień pokrycia się przesłanek fotmalnycli zipłaiy z przesłankami merytorycznymi, wyróżnia się gwarancję; hezwai r LLokc,w r ą_, dokumentową, z klauzulą rzeczywistego zrealizowania się zabezpieczonego rezuitiru (Gwarancja Bankowa jako forma wniesienia wadium — kontrowersje interpretacyjne; Michał Makowski Jut] Kwartalnik PZl J numer 2 (1 7) z 2IJIH? t,),

Dokonując oceny przedmiotowej gwarancji bankowej nałoży jednak w pierwszymi rzędzie mieć na uwadze fakt, iż nie jest udzielona przez bank krajowy, a dodackuwó zgodnie 7, jej Lteścią podlega ona Jednolitym Regułom dla Gwarancji Płatnych na Żądanie jpnbL Międzynarodowa Tzba Handlowa Nr 459).

Powyższe okoliczności determinują ocenę skuteczności zabezpieczenia interesów zamawiającego z punktu widzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Ustawy Prawo Zamówień Publicznych ale przy zastosowaniu zasad wykładni prawa europejskiego, w tym wspomnianych jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie,

Tytułem wstępu wskazać bnwian należy, iż wspólnotowe prawu zamówień publicznych obejmuje procedury udzielania zamówień publicznych oraz procedury rozpatrywania środków odwoławczych. W związku z przystąpieniem PoLski do Unii Europejskiej ptoccsy udzielania zamówień publicznych przez, polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Prawo wspólnotowe jest szczególnym, autonomicznym porządkiem prawnym, Ma tmo swoje źródła w umowach międzynarodowych, których stronami są państwa członkowskie, jednak, posiada cechy, które odróżniają jc zarówno od systemu prawa międzynarodowego, jak i od systemu prawa krajowego. Prawo wspólnotowe reguluje nie tylko stosunki prawne p<imiędzv państwami członkowskimi, ale również może hezpośrednio oddziaływać na prawa jednostek - osób fizycznych, osób prawnych i innych podmiotów publicznych. Niektóre przepisy prawu wspólnotowego posiadają bezpośrednią skuteczność, co oznacza, że jednostki mogą się na nie powoływać bezpośrednio przed sądami krajowymi w edu dochodzenia swoich roszczeń.

Państwa członkowskie przeniosły na Wspólnotę Europejską część swoich praw Kirwciennyuh w sferze legislacji, tworząc ponadnatełdową władzę publiczną, która może

wydawać akty prawcie bezpośrednio stosowane w poszczególnych krajach. Akty prawne przyjmowane prze* organy Wspólnot J’uccjptjskich nic wymaga|a ratyfikacji ani też nie mogąhyć uchylane przez krajowe porządki prawne. Państwa członkowskie zobowiązały sic do stosowania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, u> oznacza, że w tazie sprzeczności pomiędzy normami krajowymi a normami wspólnotowymi organy stosujące prawit powinny wybrać przepis prawi wspólnotowego. Uzasadnieniem dla takiego działania jest autonomie znoić wspólnotowcgp porządku prawnego oraz kiinicctność jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich. W przypadku gdy dane przepisy me mogą hyc bezpośrednio stosowane przez sądy krajowe {przykładowo niektóre przepisy dyrektyw), są one zobowiązane do takiej wykładni prawa krajowego, która będzie starała się uwzględniać cek prawa wspólnotowego, Pojęcia stosowane w prawie wspólnotowym należy z reguły interpretować autonomicznie i jednolicie, Oznacza to, że organy stosujące prawo nie mogą zawężać wykładni takich wyrażeń prawniczych jedynie w nawiązaniu do pojęć funkcjonujących w prawie krajowym. Takimi wyrażenia-mi prawa wspólnotowego są przykładowo pojęcia ''państwa 1 ', ''zamawiającego 1 ' czy termin "zamówienia". Taka zasada wynika z obowiązku efektywnego i jednolitego atóKowFmia prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Jeśli jednak z brzmienia przepisów prawa wspólnotowego wynika nawiązanie do prawa krajowego, to dane pojęcia należy interpretować w świetle prawa wewnętrznego danych państw członkowskich (przykładowo pojęcie "osoby prawnej"). W przypadku implementacji przepisów dyrektyw, jeśli prawo krajowe stosuje takie same wyrażenia prawnicze jak wdrażana dyrektywa, to co do zasady należy je interpretować: w sposób autonomiczny.

Wskazać zatem należy, tz w dniu Id maja 2000 roku Komisja Wspólnot Kuropcjakich pnryjęła projekt nowej dyrektywy klasycznej, dotyczącej udzielania zamówień publicznych na dostaw}', usługi i roboty budowlane, który w zamierzeniu miał zastąpić trzy obowiązujące dyrektywy klasyczne: 93/37, 93/36 i 92/511. W dniu 31 marca 2004 roku na podstawie tego projektu została przyjęta obecnie obowiązująca, po raz pierwszy' jedna dyrektywa klasyczna 2W4/1S/EC (OJ- L 134/114). Iłyrcktywa 2004/18 w jednym akcie prawnym, koordynuje procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty hodowlane i uchyla obowiązujące do tej peny dyrektywy: 92/50, 93/36 i 93/37.

Dyrektywy są aktami pochodnego prawa wspólnotowego, a ich zastosowanie w krajowyni porządku prawnym jest zasadniczo uzależnione od działań legislacyjnych podjętych przez państwa członkowskie- Dyrektywy wiążą państwa członkowskie co do celu

19 | S tr o n a

i zobowiązują do implementacji ich postanowień w określonym czasie (na temat sposobów implcmcnLacfi por. B. Kurcz, Dyrektywy 'ftspóLnnfy Europejskiej i ich iniplumentacja do prawa krajowego. Zakanaycze 20(14). Nie oznacza ro jednak, że możliwość zastosowania dyrektywy pojawia się dopiero po implemenuicjL jej postanowień do puws. krajowego.

Niektóre z przepisów dyrektyw mogą mieć skutek bezpośredni, -co oznacza, żc jednostki - osoby fizyczne i osoby prawne - będą, się mogły powoływać na takie regulacje prawa wspólnotowego w celu ochrony swoich praw, Przepisy dyrektyw będą miały skutek bezpośredni, jeśli państwo nie implementuje dyrektywy w przewidzianym terminie lub implementacja me będzie prawidłowa, a konkretne przepisy, z uwagi na ich precyzyjność i przyznane uprawnieni a, będą, się n udawać do bezpośredniego stosowania, jednostki naogą bezpośrednio wywodzić swoje prawa jedynie z tych przepisów dyrektyw, które maju charakter bezwarunkowy i są wystarczająco precyzyjne, a skuteczność i realizacja uprawnień nic jest uzależniona od jakichkolwiek aktów wykonawczych państw czbrnkowskich, Przepisy dyrektywy muszą w sposób precyzyjuy określać krąg podmiotów uprawnionych, treść przyznanych im praw oraz podmiot obowiązany do realizacji taki ib uprawnień (KI. Alt, M. Szpurtar, Praw Warszawa 2005, s. 40).

W związku z tym, że dyrektywy wiążą tylko państwa członkowskie, do których są skierowane, bezpośrednia skuteczność dotyczyć będzie tylko relacji jednostka - państwo, przy czyni pojęcie "państwa 11 musi być interpretowane w świetle prawa wspólnotowego.

Bezpośredni skutek będą posiadały tylko te przepisy dyrektywy które przyznają jednostkom określone uprawnienia; państwo, które nic implementowało prawidłowo dyrektywy, nic ma prawa żądać realizacji nałożonych w dyrektywne obowiązków, Z tego też powodu zasadniczo wykluczony jest bezpośredni skutek dyrektyw w relacjach jednostka - jednostki, ponieważ uprawnienie jednej jednostki wiązać się będzie z obowiązkiem dtugicj, który bez prawidłowej implementacji nie może być nakładany na jednostki jedynie z mocy samej dyrektywy. Podmioty prywatne nic mogą być obciążane negatywnymi skutkami wynikającymi z nieprawidłowej implementacji dyrektywy, która przecież jest skierowana do państw członkowskich, a nie do jednostek,

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości funkcjonuje bardzo szeroka definicja pojęcia "państwa". Obejmuje ona me tylko organy administracji centralnej lub samorządowej lub inne otgąny wykonujące władzę publiczną ale również podmioty podporządkowane władzy państwowej, znajdujące ńę pod jej kontrolą i wyposażone przez państwo w prawa szczególne lub wyłączne (Toster andEriłisb Gas, C-188/89, ECR 1990, s. 1-3313).

W doktrynie prawa wspólnotowego zniitii się uwagę na bezpośrednią skuteczność dyrektyw w tzw. relacjach tiiiuigulatnyeh. Będą tn przypadki, w których bezpośrednie zastosowanie przepisu dyrektywy w tclneja jcdtiosika - państwo prowadzić będzie do narri.jzenia interesu innej jednostki. |ako przykład można podać sytuację, w której jeden z przegranych uczestników postępowania przetargowego, powołując się na bezpośrednio skuteczny przepis dyrektywy, zakwestionuje legalność decyzji podjętej przez zamawiającego.

Jeśli przedmiotową decyzją będzie wybór ofert, to rzeczywiste konsekwencje unieważnienia decyzji zamawiającego dotyczyć będą wykonawcy, którego ofertę wybrano na mocy zakwestionowanej decyzji, mtmo iż stronami komentowanej relacji będą jednostka (uczestnik postępowania) i państwo (zamawiający będący organem administracji), rmblcTnatyka ta nic znalazła jednoznacznego rozstrzygnięcia w orzecznictwie Trvbunałn Sprawiedliwości (M, Alt, M. Szpunar, /-'r/m-,,, , a, 3Ą).

Mutro nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy lub nawet jej braku, organy stosujące prawo i dziedziny zamówień publicznych * sądy i zespoły arbitrów - są obowiązane do dokonywania 11 prcws|tńlnoTowej" wykładni prawa polskiego. Podjęta interpretacja powinna w maksymalnym stopniu uwzględniać cele dyrektyw, jeśli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie konkretnych przepisów dyrektyw. W przypadku przepisów nadających się do bezpośredniego stosowania, sądy i zespoły arbitrów powitiny je uwzględniać z urzędu.

Przepisy dyrektyw bardzo często mają charakter przepisów ogólnych, gwarantujących minimalne uprawnienia łub zobowiązujących do określonych obowiązków, Ich interpretacja musi się odbywać z uwzględnieniem celu przyjętej dyrektywy i zakresu swobodnej kompetencji, pozostawionej państwom ezioiikowskirn- Niektóre uregulowania mogą być wprowadzone przez ustawodawcę krajowego, lecz nie jest on do tego zobowiązany (przyktadowo zamówienia dokonywane przez centralne jednostki zakupujące), w przypadku natomiast, innych postanowień ustawodawca krajowy ma możliwość szerszego zastosowania, przepisów dyrektywy (przykładowo obniżenie ptogów kwotowych) (ińłr Komentarz do dytektywy 2004/1B/WK Padanaen.ru. Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U,UE.L,d4.134-ll4), [w:] A. Soiłysińska, Europejskie prawo zamówień publicsmych. Komentarz; Zakamycze 200ft r.).

Jak wynika zatem z mor.ywu 1, do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3'1 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udziel arna

21 | S t ro n a

zamówień publicznych nu róbmy hudowiane, dostawy i tisłoj3 (l)z.U.UE.L.<K4.t.3-4.1 M) oparLa jest ona nu orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności na orzecznictwie dotyczącym kryteriów udzielania zamówień, wyjaśniającym możliwości zaspokajania przez instytucje zamawiające potrzeb zainteresowanych odbiorców publicznych, w tym w zakresie asfiektów ochrony środowiska lub aspektów społecznych, pod warunkiem, że kryteria takie są, związane z przedmiotem zamówienia, nic przyznają instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, są wyraźnie określone i zgodne z fundamentalnymi zawadami, o których mmi w motywie 2. Udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub im-iych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, n w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, któte się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, Zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalnońci, fasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.

Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzie lani a takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwanhe zamówień publicznych na konkurencję, 'Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wytnienitinymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu.

Mając zatem na względzie powyższe reguły interpretacyjne, które w pierwszym rzędzie, a zatem przed prawem krajowym, winny znaleźć zastosowanie przy ocenie skuteczności udzielonego zabezpieczenia, w ocenie Sądu Okręgowego przedmiotowa gwarancja w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego.

Powołując się zatem na zasadę niedyskryminacji, wyrażoną w powołanej Dyrektywie stwierdzić należy, iż nic może budzić wątpliwości możliwość uczestnictwa w postejuiwaniu przetargowym podmiotów zagranicznych, a w r konsekwencji także zatsezpieczenia ofert występujących podmiotów pczcz zagraniczne instytucje hankowe- To zaś prowadzi do wniosku, iż dopuszczalne jest udzielenie gwarancji bankowej w jeżyku, którym posługuje się dany podmiot, a fakt ten nic narusza postanowień art- 9 ust- 2 P.z.p, Zasadą zatem obowiązującą w postępowaniach o udzielenie omówienia publicznego jest prowadzenie postępowania w języku pniskim, co oznacza żc dokumentacja, n zatem protokoły wraz z załącznikami opracowanymi przez Zamawiającego, a także ogłoszenie, zaproszenie czy

SIWZ sporządzane są w języku polskim. Wyjąckiem zaś od tej zasady jest możliwość złożenia oferty i innych dokumentów w języku powszechnie uznawanym w handlu międzynarodowym (Prawo Zamówień Pubiieiutych - Komentarz, Jerzy Pieróg;

Wytlawiuccwo ( -H. Beck Warszawa 2(K W r,, s- óń).

W cym kontekście zwrócić uwagę- należy, iż błędnym jest stanowisko skarżącego, który przykładając nadmienią uwagę do literalnego brzmienia tłumaczenia tego dokumentu, po pierwsze poinija całkowicie rzeczywistą treść tej gwarancji, po wtóre wadliwie, bo wbrew wymogom SIWZ zawartym w pkt. IX. 7 oraz pczepi&om ustawy, wymaga powtórzenia w gwarancji treś<d przepisów, w tym miedzy innymi mamy art. 4ó P.z.p., w sytuacji kiedy taki obowiązek na podmiocie udzielającym gwarancji nie spoczywa.

Jcdnoznticzuje i kategorycznie stwierdzić należy, iż gwarancja w swej treści musi zabezjueczać należycie interesy Zamawiającego, co oznacza iż jej postanowienia muszą odpowiadać wymogom STWZ i przepisów ustawy, innymi słowy jak stwierdza SIWZ „2 treści gwarancji taluy tc mają wynikać", nie zaś jc literalnie powtarzać (cytować).

Po pierwsze zatem przedmiotowa gwarancja poddana została porządkowi Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie stanowiących ogólne warunki umów w obrocie międzynarodowym przyjętych w grudniu 1991 r. w Paryżu przez Międzynarodową Izbę Handlową (tjjwjfow HuJeJ jur Demrnti Gnewtai pub]. MlH nr 45H) (Prawo Bankowe - Komentarz - Mirosław Bączyk, Eugenia bojcik-ifastaiska, Lesław Góral, Jerzy Pisulinski 1 Wojciech Pyziol; LcdsNesw Wydanie 5; Warszawa 21)07 r,, 5. 321), Stanowią &uc wyraz stosowania klauzuli zapłaty „na pierwsze żądanie”. Udzielenie tego typu gwarancji ma na celu uniknięcie wszelkich problemów pojawiających się przy realizacji uprawnień z gwarancji, które określają różnego rodzaju przesłanki żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, Gwarancja na „pierwsze żądanie 1 ' ma na celu zabezpieczenie w sposób zupełny interesów beneficjenta. Gwarantowi ma zaoszczędzić dokonywania jakichkolwiek ocen innych stosunków prawnych czy też oceny prawidłowości przedkładanych mu dokumentów, jako koniecznych przesłanek żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, Realizacja uprawnień beneficjenta Js omawianego rodzaju gwarancji następuje w drodze zgłoszenia gwarantowi żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Dodatkowe akty staranności z jego strony nic są wymagane. Gwarant natomiast nie może uzależnić swojego obowiązku zapłaty sumy gwarancyjncj od ł£go czy żądanie jest uprawnione, wymaga co Irowicni czynności sprawdzających. Dokonanie takich czynności byłoby natomiast sprzeczne z istotą omawianej gwarancji, która zakłada zapłatę sumy gwarancyjnej właśnie na pierwsze żądanie

2! | S t r a n a

hcneficj E[ir:i. Klauzuli la oznacza rezygnację gwarni lei 2 dokon^iinią jakichkolwiek czynności mających na. celu sprawdzenie czy zgłoszone żądanie beneficjenta jest uprawnione. Gospodarczo tego typu gwarancje pełnia dla ich beneficjenta taką samą funkcję jak depozyt pieniężny, dają mu bowiem możliwość natychmiastowego otrzymania środków pieniężnych w przypadku określonym w umowie gwirancji (Umowa gwarancji zc ijt.ęzcgóhiyin uwzględnieniem gwarancji bankowej - Grzegorz 'łiaczi Zakamycze 1998 r, s s, 232 i u). W literaturze gwarancje „na pierwsze żądanie 11 zaliczane są do gwarancji bezwarunkowych j. 2 : i7Y Jednakże podział na gwarancje warunkowe i

bezwarunkowe może być mylący, nie chodzi bowiem o warunek w znaczeniu art. S9 k-c- lecz o przesłanki aktualizujące obowiązek zapłaty przez bank. W przypadku gwarancji bezwarunkowych znanych także jako gwarancje na pierwsze żądanie, bank tna obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby dokumentowani a, eży zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło (rak Mirosław Bączyk jjć, hż, s. 32ó). W praktyce obrotu najczęściej spotykana jest gwarancja

nieodwołalna i płatna na pietwsze żądanie beneficjenta gwarancji (Komentarz do art, 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych |wrj M. Stachowiak, J. Jcrzykowski, W. 1 Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych- Komentarz, LES, 2CHD7, wyd. Ili) i z taką właśnie gwarancją zdaniem Sądu, wbrew gołosłownym zarzutom skarżącego, mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, a żalem gwarancją bezwarunkową nieodwołalną płatną ns, pierwsze żądanie, a w konsekwencji właściwie zabezpieczającą interesy' Zamawiającego, zgodną zatem z wymogami specyfikacji isLotnych warunków zamówienia.

Bezzasadny — w 1 Ocenie bądtt - jest również zarzut naruszenia normy art. 45 usr. 3 w zw, z art. 46 ust- 5 P.z.p., który w ocenie skarżącego polegać miał na błędnej ocenie przesłanek zatrzymania wadium i przyjęciu, że gwarancja Alpha Bank spełnia wymagania ustawowe w tym zakresie.

Wyjaśnić na wstępie w tym zakresie należy, iż nie może budzić wątpliwości, iż wskazanie zabezpieczonego rezultatu jest elementem obligatoryjnym gwarancji, co następuje przez wskazanie stanu rzeczy, którego zaistnienie jest powodem żądania zapłaty przez beneficjenta (Michał Makowski, ó/j. di. s. 27). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno zaś nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust, 5 P.z.p.

Podkreślić jednak należy i wyraźnie zaakcentować, zwłaszcza w świetle wcześniejszej argumentacji wskazującej na konieczność pro wspólnotowej wykładni

24 | 5 tro rt a

oświadczeń wo!j zawartych w dokuitientaeli dotyczących postępowania w sprawie zamówień publicznych, dopuszczających obcojęzyczne brzmienie tych dokumentów, że gwarant określając rezultat zabezpieczenia w treści listu gwarancyjnego, nie musi cytować brzmienia art- 46 ust- 5 P.z.p., jeżeli rezultatem zabezpieczenia jest „uchylenie się wykonawcy od zawarcia urnowy w sprawie zamówienia publicznego 11 otaz „niewniesienic wymaganego zabezpieczenia”. Za nieprawidłowe należy natomiast uznać odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 5 P.z.p. (Michał Mafcc.swski, op. ńt. g. 31).

W ocenie Śądu za zbędne uznać należy poglęhionc rozważania skarżącego na temat tharakiem zakresu odpowiedzialności gwanmra ujętej w rat. 46 ust .5 pkt. 3 P.z.p. w kontekście analizy kodeksowego pojęcia winv.

Nicwątpttwk pojęcie przyczyn leżących po stronie wykonawcy** jest szersze niż „z winy wykonawcy' 1 i/s/f Zespól Arbitrów- w wyroku z dnia 0!) Iipca 2002 r. sygn. akt U2P/ZO/ił-74i5/02, ZPO 2002/1 /109; Zespól Arbitrów w wyroku z dnia 05 stycznia 2007 r. sygn. akt l.ZP/ZO/0-3032/06; LEX 240313). Jednak wbrew twierdzeniem skarżącego treść przedmiotowej gwarancji nic zawęza odpowiedzialności gwaranta poza reguły wyznaczone przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Przede wszystkim błędnie sltaiżący ogranicza znacznie słowa „fouf! 1 ' do pojęcia „wina”. Jak stanowi zatem słownik angielsko-polski [a Prueińai Łi>rjfijb - Pvtr.th DMearĄ (pod redakcją Jąna Stanisławskiego, Katarzyny Bil lip i Zofii ChodłowsLiej; Wiedza Powszechna, Warszawa 1939 r. t s. 2CJ0) oznacza; 1. wadę, 2. usterkę, 3. htąk, 4. błąd, 5. winę, a

wreszcie 6. uskok. Jak wynika ?. powyższego nic jest podstawowym znaczeniem angielskiego słowa polski odpowiednik „winy", a zatem zbudowana w całości na tej podstawie

argumentacja jest chybiona. W ocenie Sądu przy ustaleniu znaczenia przedmiotowej gwarancji w przedmiocie realizacji trosignowień przepisu arb 4fi uat- 5 P.z.p. należy kierować się miarą należytej slraanfiosdL, kbórą gwarant winien zachować wystawiając przedmiotowe dokument- Jeżeli zatem jasnym jest, a w- kontekście przedstawionych uwag w zakresie dyrektywy prawa wspólnotowego nie może już budzić to wątpliwości, żc dopuszczalnym jest formułowanie dokumentu gwarancji w obcym języku (tu angielskim), zaś Prezes Urzędu Zamówień Publicznych posługuje się ną swojej oficjalnej stronie internetowej (hlfyi: / p .gov.pl/ e n/legal- Frame wtitk Zpublic-tin mirem e nt :

liw/Ptibhc. %2<>Pręcurcmendśś,2ÓL.r A- %2lżis%2ikuueiiikd%20in%2i)2(y)S.pdf'. i tożsamymi

261S t r u .n a

angielskeijęzycznynii sformułowaniami opisującymi tiomię art. 46 xis£. 5 pkt, 3 P.z.p., to w kontekście oclu dla którego gwarancja została wystawiona, a cel ten jasno jest sprecyzowany w tym dokumencie, wystarczającymi są cc postanowienia, jako spełniające wymogi cytowanego wyżej przepisu ustawy. Na marginesie w tym miejscu wskazać jedynie skarżącemu należy, iż w XX i wieku nie może już dziwić dowód ze stton internetowych www', który tu - ? dowód znajduje zastosowanie w postępowaniu cywilnym po myśli aro 308 k.p.c. w zw, z art. 309 Lpc.

W ocenię Sądu równic nieuzasadnionym, był zarzut naruszenia normy art 46 ust 5 pkt 2 P.z.p i to ltie Lylko z przedstawionych wcześniej argumentów, z których wynika iż brzmienie gwarancji stanowi prawidłowe zabezpieczenie interesów zamawiającego w rozumieniu powołanego przepisu. Przepis ten stanowi o uchybieniu przez wykonawcę, którego oierra została wybrana, zabezpieczenia gwarancji dobrego wykonania umowy, która jest zobowiązaniem banku do zapłaty określonej w gwarancji kwoty, w przypadku gdy zleceniodawca bądź nie wykona, bądź nienależycie wykona umowę i odmówi zapłaty' kat umownych (Prawne Zabezpieczenia MPięrzytcIności - Izabela Hcropoliiańska; Twiggei;

Warszawa 2004 r., s 187), Skutek jednak w postaci utraty g warancji wądialnci następuje już w momencie nieuiBzczenra gwarancji Zab ez pieczenia wykon ar^i ą u mowy , zatem warmiki realizacji gwarancji dobrego wykonania umowy, których istotę szczegółowo analizował skarżący, określane są dopiero w treści tej gwarancji nie zaś w gwarancji wadialnej, dta której istotnym jest sam fakt nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia, p którym mowa w arr. 46 ust, 5 pkt 2 I*.z,p.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów, polegającego na ntewłąśęrwym - w ocenie skarżącego - oznaczeniu podmiotów ubiegających się o zamówienie w gwarancji bankowej udzielonej przez Alpha Bank AE Psychico Branch, stwierdzić w pierwszym rzędzie należy, iż gwarant opisując szczegółowo podmioty wraz z siedzibarni tych podmiotów, jak również powołując przedmiot zamówienia o udzielenie, którego podmioty w ramach Konsorcjum, którego Liderem jest Mostostal Warszawa SA. z siedzibą w Warszawie się ubiegały, oznaczył podmiotowy zakres gwarancji, czego nie zmienia fakt oczywistej omyłki przy powołaniu jednej z tirm przedmiotowych spółek w skróconej formie, Okoliczności tej sprawy' nie powodują zdaniem Sądu Orzekającego wątpliwości interpretacyjnych co do zakresu podmiotowej odpowiedzialności gwaranta i jedynie jego nierzetelne wykonanie zobowiązania, które to działania wykraczają poza zakres oceny z punki u widzenia zgodności gwarancji z 5IWZ i Ustawą Prawo Zamówień Publicznych mogłoby nie zabezpieczyć

właściwych interesów Zamawiającego, Mając jednak na względzie priorytetowy charakter: w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim prócz wyboru najkorzysiniejszei. ofert}', jest prawidłowe. zabezpieczenie interesów Zamawiającej>, zauważyć należy, iż do zabezpieczenia interesów' zamawiającego wystarczające jest aby dokument '■eadialny opiewał ■na któregokolwiek z wykonawców. ligzertiplifikację te go podejścia stanowi wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca 2ŚHP r. sygn. akt LZP/ZO/Ó-229/07, W którym stwierdza się, ze oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo iż w jej treści uwidoczniony został Tvlko jeden z uczestników Konsorcjum. W uzasadnieniu Zespól Arbitrów wskazał, iz niema przeszkód do uznania, żę członkowie Konsorcjum odpowiadają takż e za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem, solidarnie (art- 166 k-c- i art. 170 k c. w zw. z arr. 14 P.z.p.) ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, kiedy zawarcie umowy Stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po SŁCOllie któregokolwiek Z uczestników Konsorcjum, w tym lidera Konsorcjum. Złożenie oferty w postępowaniu jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ielł wspólnego mienia w rozumieniu arr. 37(t k.tc powodującego pows-Larue. solidarnej odpowitdzialnuiłti za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy. W rym duchu wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 c. sygn. akt IL Ca 489/06 (PZP z 2007 r., nr 4, s, 74), któty przyjął, iż złożenie oferty i ubieganie się wspólnie przez Konsorcjum wykonawców jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego mienia w rozumienia att. 37(j kc., jtowodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Rozwinięcie i dalszą argumentację w przedmiocie tego stanowiska przedstawiały również Zespoły Arbitrów w wyrokach z dnia 28 października £005 t. (sygn. akt UZP/ZO/O-3119/05), z dnia 05 grudnia 2006 r. (sygn, akt L'ZP/ZO/0-28 7 U/f>6) oraz z dnia 07 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1603/06).

Wskazać w tym miejscu również należy na wyrok Sądu Apelacyjnego w r Katowicach z dnia. 19 lutego 2004 r_, sygn. akt I ACa 885/03 (LEX nt 195710) gdzie Sąd stwierdza, iż Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stuaunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) "obowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konKOtcjaulów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta, Konsorcjanei zobowiązują sic do działań i świadczeń zmicr^ają-cyth do osiągnięcia wspólnego edu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się tym samym do wspólnego działania, "Wspólność" celu gospodarczego jest podstawowym atryhutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nic jest uregulowana w Kodeksie cywilnym, jest zatem.

Ltaklowana jako umową nienazwana kreowana treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353' k.c.

Jakkolwiek zatoru w doktrynie ptezentowaiie jest przeciwne stanowisko negujące zasadę odpowiedzialności solidarnej (i'jdr Michał Makowski, op. nt- s- 33 t n.), to w kontekście powyższych orzeczeń wydajc sic ono być dyskusyjne.

Dodatkowo w przedmiotowej sprawie wskazać należy, iż Zamawiający dopuścił w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, by wadium (w każdej z dopuszczalnych form) mogło hvć wniesione przez jednego. kdku lub wszystkich wykonawców, W świetle powyższego prawidłowe zabezpieczenie interesów Zamawiającego w przedmiotowej gwarancji nie zostało naruszone, w konsekwencji czego nie doszło do uchybienia warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i przepisów arL 24 ust 2, pkt, 4 P.z.p.

Dodatkowo w ocenie Sądu Okręgowego należy odnieść się do zarzutów skarżącego, które z uwagi na sytuację procesową pomimo ich podniesienia w proteście, nie zostały ponowione w sprzeciwię od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mimo żc w cenie Sądu, stanowią one istotny zarzut ważności co do skuteczności udzielonego przez Alpha Bank iahezpiec2euia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż nic jest władna badać zarzutu, żc wadium w wymienionej gwarancji bankowej podano w niewłaściwej kwocie (zarówno w watude EUR jak i PLN), co wystawia Zamawiającego na ryzyko kursowe albowiem nic ztiEfał on uwzględniony w rozstrzygnięciu protestu. Czynności Przystępującego do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 1S4 ust. 5 P.z-p., nie mogą pozostawać w spizccznośd z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.

Przede wszystkim wskazać zatem należy, iż zgodnie z att 198 ust. 4 P.z.p. Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu. Zgodnie zaś z art. 194 ust. 2 P.z.p. w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy i dtńa 17 listopada 1964 r. — Kodeks postępowania cywilnego o apelacji

W postępowaniu apelacyjnym zaś Sąd drugiej instancji - bez względu ną stanowisko stron otąz zakres zarzutów - powinien zastosować właściwe przepisy prawa materialnego, a więc także usunąć ewentualne błędy prawne sądu pierwszej instancji, niezależnie ód tego,

czy zostały one wytknięte w apelacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dniu 09 kwietnia 2008 r., sygn. akt II PK 280/07 LEK nr 4691Ć £>).

Wskazać zatem należy, że do elementów istotnych gwarancji wadialnej należy zaliczyć również wskazanie obowiązku zapłity sumy gwarancyjnej [ałpowiadającej kwocie wymaganego wadium. W kontekście przedmioonwej gwarancji udzielonej przez zagrarticzo-ą instytucję bankowy pojawia się pytanie o walutę gwaiancji.

W ocenie Sądu, w świetle powołanej dyrektywy prawa wspólnotowego, a także mając na względzie zmieniony z dniem 24 stycznia 2009 r- przepis prawa krajowego att. 358.k.c.,w '.wyniku której uchylona została zasada wahitowości, należy zrewidować dotychczasowe poglądy o konieczności wyrażenia kwoty gwarancji w polskich złotych Za dopuszczalne zatem uznać należy wyrażenie kwoty wadium w walucie obcej, czyli jak w przedmiotowym wypadku w walucie euro, którą, posługuje się w obrocie hanfe udzielający gwarancji, przeliczanej na polskie złote. Pojawiające się zaś wówczas ryzyko kursowe obciążać będzie jednak wykonawcę korzystającego z tego rodzaju gwarancji, która podlegać będzie weryfikacji spełniania warunków z art. 45 ust, 1 i 3 P.z.p. na chwilę składania ofert i oceny

7. punktu widzenia powołanego przepisu oraz spełnienia wymagań kwotowych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W przedmiotowej sprawie z tego punktu wiedzenia gwarancja Alpha Bank spełnia wymogi błWZ przenosząc znacznie (1.210.000 euro na dzień 19 grudnia 2008 r. stanowił równowartość 4.976.972 PI.N) — wraz z pozostałymi dwoma gwarancjami na kwoty 3-510.000 PLN 11. 080.000 PLN) - wymaganą sumę 9-000.000 PLN.

Reasumując, stwierdzić z całą stanowczością należy, iż gwarancja wadialna udzielona przez Alpha Bank A.E, Psychico Hrancli zabezpiecza w należyty sposób interes Zamawiającego, zgodna tym samym jest z normą art 45 ust 1, 5 i 6 pkt- 3 P.z.p,, a zatem oferta Konsorcjum Mostostal Warszawa 5,A, z siedzibą w Warszawie, j&P AVAX S.A, z siedzibą w Atenach, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WR.OBIS” S_A. oraz Modem Construclion Design Spółka z o, o. z siedzibą w Poznaniu nie podlega wykluczeniu.

Tym samym podnoszone w treści skargi z dnia 09 marca 2009 r., uzupełnione następnie pismem z dnia ió marca 2009 r., zarzuty oraz wskazywane naruszenia norm prawa, w świelle oceny prawidłowości udzielonego zabezpieczenia wadialncgo, nic mogły odnieść zamierzonego skutku. Nie zasługiwały przy tym na uwzględnienie zgłoszone tam wnioski dowodowe. W ocenie Sądu były one częściowo zbędne dla rozstrzygnięcia tej

281 St to n a

sprawy, w części z id niedopuszczalne — jako spóźnione. W ocenie Sadu uczestnicy postępowania błędnic skupili się na wykładni prawą greckiego, wykazując się w tym zakresie inicjatywą dowodową, kiedy interpretacja przedmiotowej gwarancji na gruncie tych przepisów nię była uzasadniona. Również zgłoszony na rozprawię wniosek przeciwniku skargi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków mający być przeprowadzony w drodze pomocy sadowej przez Sąd w Grecji, jako zmierzający du przewlekłości postępówaiiia podlegał oddaleniu. Tak samo ocenić należało wniosek o odroczenie rozprawy z powodu doręczenia pełnomocnikowi przeciwnika skargi załącznika do protokołu mzprawy.

Jednocześnic wskazać należy, iż nic. podlegał uwzględnieniu wniosek przeciwnika skargi z dnia f)ń kwietnia 2009 roku w przedmiocie jej odrzucenia. Bez potrzeby zbędnego powtarzania, zgodzić się w tym zakresie w całości należy z argumeulacją skarżącego zawartą w treści pisma procesowego z dnia. 07 kwietna 2009 roku, uznając iż nie miało miejsca naruszenie przejiisów art-195 ust 2 P.z.p. w zw. z art- 19+ ust 2 P.z.p. i arL 133 § 5 k.p.c- i nic zachodziły przesłanki do odrzucenia skargi na zasadzie art, 370 Łp.c.

Mając zatem na względzie, iż skarga Konsorcjum firm w składzie: Max KGGL Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Mai BOGL BauLinternchnuing GmbH & Co, KG z siedzibą w Sentgenha.1, Niemcy oraz Budimea Droinex S.A. z siedzibą Warszawie, była bezzasadna na zasadzie art- 198 ust. 2 zd. 1 P.z.p. w zw. z art- 385 k,p r c, podlegąła oddaleniu, o czym otzeczono jak w punkcie 1 wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania sadowego znajdowało podstawy w normie art. 198 ust, 5 P.z.p. w zw. z art. 98 Łp.c. i arl. 391 § 1 k.p.ę. oraz przepisami 5 6 pkt. 7 w zw, z § 12 ujl 1 pkt- 1 i § 2 ust- 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r, w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej pracz radcę prawnegp ustanowionego 2 urzędu (Dz. IJ. z 2002 r., nr 163,poz. 13+9 z późn. zm,).

30 | 51 r o n a