Wyrok XII Ga 11/09

Treść orzeczenia

wyrok XII Ga 11-09 [1346-08].tif

I

O

ry

Sygn. akt XII Ga 11/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 04 lutego 2009 r.

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Marek Grodziński

Sędzia SO Jolanta Safader-Skwarlińska (spr.)

Sędzia SO Grażyna Tarkowska

Protokolant: Beata Krenc

po rozpoznaniu w dniu 04 lutego 2009 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi odwołującego wykonawcy „Impel Cleaning” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 05 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP/1346/08

I. Zmienia zaskarżony wyrok:

1. w punkcie 1 (pierwszym) w ten sposób, że uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ącemu:

a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy Impel Cleaning spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,

b) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

c) dokonanie czynności ponownego badania, oceny i wyboru oferty;

Sygn. akt XII Ga 11/09

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie porządku w obiektach administracyjnych przez WAK w Pruszczu Gdańskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2008 r. pod numerem 2008/S 134-179771.

W dniu 20 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; zwanej dalej: ustawa Pzp\ Zamawiający uznał, iż wszyscy czterej wykonawcy złożyli oferty podlegające odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie oferty złożonej przez Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu stwierdził, iż w pozycji 4 formularza cenowego wyliczono nieprawidłowo wartość usługi dla warunków zimowych. Błędne wyliczenie wartości usługi polega na podaniu dwóch wartości - za miesiąc (a) oraz za 16 miesięcy wykonywania usługi (b), podczas gdy Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy.

Na czynność odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego protest wniósł w dniu 24 października 2008 r. wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Protestujący zwrócił uwagę na treść Rozdziału VII punkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy powinni przygotować ofertę według formularza stanowiącego Załącznik Nr 1 do Specyfikacji. Z powyższego Protestujący wywodził, iż Załącznik nr 3 do Specyfikacji stanowi jedynie narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny oferty przedstawionej przez wykonawcę w Załączniku nr 1. Zdaniem Protestującego, cenami wiążącymi, za które każdy z wykonawców deklaruje wykonanie przedmiotowego zamówienia, są ceny podane w formularzu ofertowym.

Wobec powyższego niedopuszczalne było, w ocenie Protestującego, odrzucenie oferty z uwagi na występujące błędy nie podlegające poprawieniu. Podnosił, iż cena za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy i jest poprawna bez względu na sposób jej obliczenia, ń Zamawiający zobowiązany jest do stosowania art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp.

Protestujący podkreślił także, że zasady, według których została obliczona cena za realizację zamówienia zostały wyjaśnione przez Protestującego i są zgodne z wymogami Zamawiającego tj.

obejmują wszystkie koszty świadczenia przedmiotowej usługi przez cały okres trwania umowy (48 miesięcy). Stwierdził, iż Zamawiający otrzymał dodatkowe dane o kosztach usługi w skali jednego miesiąca wykonywania usługi w okresie zimowym czego nie wymagał, ale podania czego nie zabrania Protestującemu prawo. Zdaniem Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu, sposób umiejscowienia momentu ponoszenia kosztów przez Protestującego w trakcie trwania umowy jest jego uprawnieniem i Zamawiający nie może nakazywać wykonawcom dowolnego rozwiązania w tym zakresie. Wskazał również, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, koszty rozliczane są przez przedsiębiorców w miesiącach, w których zostały faktycznie poniesione.

Wobec powyższego, zdaniem Protestującego, złożona przez niego oferta jest ważna, nie podlega odrzuceniu, a zatem unieważnienie postępowania należy uznać za bezpodstawne.

Protestujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Protestującego, uchylenie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp uznaj e się za jego oddalenie.

W dniu 13 listopada 2008 r. Wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu - jak w proteście - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście i wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Wyrokiem z dnia 05 grudnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza, syg. akt KIO/UZP 1346/08, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Impel Cleaning spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni protestu z dnia 24 października 2008 r. oddaliła odwołanie, zaś kosztami postępowania obciążyła Impel Cleaning spółkę z o.o. we Wrocławiu i nakazała :

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064,00 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning spółkę z o.o. we Wrocławiu ,

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600,00 zł przez Impel Cleaning spółkę z o.o. we Wrocławiu na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10.936,00 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz Impel Cleaning spółka z o.o. we Wrocławiu.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zgodnie z pkt VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia cenę oferty należało określić w wysokości brutto oraz podać kwotę VAT (zgodnie z Załącznikiem nr 1). Podstawę do obliczenia ceny stanowił formularz cenowy (Załącznik nr 3 do Specyfikacji), który należało załączyć do oferty. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty, jakie ponosi wykonawca.

Składając formularz ofertowy (Załącznik nr 1 do Specyfikacji), zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu 31 lipca 2008 r., wykonawcy zobowiązani byli złożyć zawarte w nim oświadczenie o treści „składam ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia za cenę” oraz podać cenę brutto i kwotę VAT osobno za cztery pozycje: utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym, w także podać sumę w/w pozycji.

Formularz ceny (Załącznik nr 3 do Specyfikacji) opracowany został przez Zamawiającego w formie tabeli i oprócz nazwy obiektu i powierzchni Zamawiający wymagał podania przez wykonawców ceny jednostkowej netto (zł/m /m-c), wartości netto zamówienia za 48 miesięcy oraz wartości brutto zamówienia za 48 miesięcy. W zakresie pozycji 4 tabeli „Tereny utwardzone w okresie zimowym” Zamawiający zawarł wyjaśnienie, iż w kolumnie „Cena jednostkowa netto (zł/m m 2 /m-c)” należy podać średnią arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m 2 dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej. W kolumnie „Wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto i powierzchni. W formularzu tym należało także podać ceny jednostkowe za utrzymanie w czystości pomieszczeń, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym oraz utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym, przy czym w przypadku tych ostatnich należało wyróżnić zimę lekką średnią ciężką a także warunki pozazimowe.

Jednocześnie w Załączniku nr 4 „Specyfikacja techniczna wykonania i obioru” (strona 7) Zamawiający podał, iż utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym „obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca” - tj. pięć miesięcy w ciągu roku.

Z kolei § 2 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) stanowi, iż termin realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy od daty podpisania umowy. W § 4 projektu umowy przewidziano zaś podanie ogólnej wartości umowy oraz wynagrodzenie miesięczne. W umowie przewidziano jednak również podanie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym, na podstawie których Zamawiający będzie dokonywał wypłaty wynagrodzenia.

Odwołujący w formularzu cenowym podał ceny za realizację usługi za 48 miesięcy za następujące zakresy: utrzymanie czystości w obiektach kubaturowych, utrzymanie czystości terenów zielonych oraz utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym, natomiast w zakresie pozycji nr 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” podał, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi na stronie 6 oferty, kwotę stanowiącą „różnicę jaką Zamawiający będzie dopłacał do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym do kwoty z wiersza nr 3”.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

Po analizie dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż z treści Załącznika nr 3 do Specyfikacji jednoznacznie wynika wola Zamawiającego otrzymania ofert z cenami wyliczonymi za poszczególne części zamówienia za 48 miesięcy. Wynika to wyraźnie z tytułu kolumny 5 i 6 tabeli zamieszczonej w formularzu cenowym. Zamawiający nie użył w tytule tabeli sformułowania wskazującego na konieczność podania ceny za faktyczny czas realizacji usługi np. „w ciągu 48 miesięcy”, za to wyraźnie wymagał podania wartości usługi „za 48 miesięcy”. Tymczasem Odwołujący świadomie, dokonał wyceny usługi utrzymania czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym za 16 miesięcy, co wynika z pozycji 4 formularza cenowego i złożonych wyjaśnień (strona 5 i 6 oferty).

Powyższego wyliczenia nie sposób uznać, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, za omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny podlegającą poprawie w myśl art. 88 ustawy Pzp, wyliczenie to nie stanowi również innej, nie podlegającej poprawie omyłki rachunkowej - treść oferty nie zawiera błędnych wyników działań arytmetycznych skutkujących niewłaściwym obliczeniem ceny. Dokonane wyliczenie nie stanowi również błędu w obliczeniu ceny, do których zalicza się m.in. podanie błędnej stawki VAT. W świetle powyższego Izba stwierdziła, iż odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było nieuprawnione.

Izba nie przychyliła się przy tym do stanowiska Odwołującego o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia uznając, że z treści przywołanych powyżej zapisów projektu umowy, jak również z rodzaju przedmiotu zamówienia wynika, iż podana przez Wykonawców cena za realizację zamówienia nie będzie kwotą przysługującą z góry ustalonej wartości, a będzie ona ponoszona według rzeczywistego rozmiaru prac.

Jednocześnie Izba uznała, że podanie ceny za realizację usługi w ciągu mniej niż 48 miesięcy, choć logiczne w świetle przedmiotu zamówienia, wobec wyraźnego żądania Zamawiającego stanowi o merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Z uwagi na datę dokonania czynności rozstrzygnięcia postępowania i jego unieważnienia tj. 20 października 2008 r., zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 171, poz. 1058), do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp sprzed nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. Wobec powyższego, Izba nie rozważała możliwości poprawienia w/w niezgodności w trybie znowelizowanego art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie, z uwagi na dyspozycję art. 4 ust. 2 w/w ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy Pzp oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań stosuje się znowelizowane przepisy działu VI ustawy Pzp. W związku z powyższym, mimo uznania za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iż stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania wobec konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający oceniając złożone w postępowaniu oferty jednakowo ocenił popełnione w postępowaniu przez Wykonawców błędy w ofertach i uznając, iż istnieje konieczność odrzucenia wszystkich złożonych ofert unieważnił postępowanie.

Nie potwierdził się również, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wobec uznania, iż nie złożono w postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu nie miał możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał na czym polega naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - Zamawiający określił kryterium oceny ofert zgodnie z dyspozycją w/w przepisu - jedynym kryterium oceny ofert jest w przedmiotowym postępowaniu cena.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. ł pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami Zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z przedłożonym rachunkiem w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty określonej przepisami rozporządzenia), Izba obciążyła Odwołującego.

9

Na podstawie art. 194 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.) wykonawca Impel Cleaning spółka z o.o. we Wrocławiu zaskarżył w całości wyżej przedstawiony wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., syg. akt KIO/UZP 1346/08.

Powyższemu orzeczeniu skarżący zarzucił zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak również naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1. art. 190 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wydanie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyroku bez rozpoznania istoty sprawy,

2. art. 188 ust. 7 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej granic swobodnej oceny dowodów,

3. art. 191 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający KIO kompetencji i orzekanie co do zarzutów nie ujętych w proteście i rozstrzygnięciu przetargu przez Zamawiającego,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez stwierdzenie konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, podczas, gdy nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty na powyższej podstawie,

5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uchylenia przez skład orzekający KIO decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Skarżącego,

6. art. 87 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Zamawiającego do dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego,

7. art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, poprzez niezastosowanie obowiązujących przepisów prawnych,

8. art. 186 ust. 2, 3, 4, 6 ustawy Pzp poprzez niezachowanie procedury dotyczącej zmiany Składu orzekającego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez uwzględnienie odwołania w całości,

2) zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów procesu (postępowania odwoławczego i skargowego), w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski wniesione w odwołaniu i podnosił, że wydany przez KIO wyrok w sposób rażący narusza przepisy prawa, a ponadto został wydany z przekroczeniem kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej.

Skarżący wskazał, iż zaskarżony wyrok jest kolejnym wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, który rozstrzyga o identycznych zarzutach faktycznych i prawnych pomiędzy Skarżącym a przeciwnikiem skargi - RZI Gdynia. Pomimo sytuacji, iż spór pomiędzy stronami sprowadza się do tego samego zagadnienia - możliwości odrzucenia przez Zamawiającego oferty Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -- składy orzekające w niniejszej sprawie wydały różne, sprzeczne wyroki, co świadczy - zdaniem skarżącego - jedynie o braku rozeznania co do istoty sprawy. Skarżący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/1246/08), którym uwzględniono odwołanie, zaś skład orzekający po rozpatrzeniu sprawy stwierdził, że „(...) z zapisów siwz i załączników, jak i z projektu umowy nie wynika jednoznacznie jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu postępowania było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika również, że wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym Tym samym Zamawiający niedookreśłając, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy otrzymać przez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni przez „ 48 ", doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tę kolumnę w różny sposób. Powyższe powoduje, że nie można w sposób prawidłowy dokonać oceny złożonych Zdaniem Izby powyższe rozbieżności związane z brakiem konsekwencji w opisie wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak również zawarte w opisie charakteru wynagrodzenia powinny istotnie prowadzić do unieważnienia postępowania ”.

Z kolei w wyroku z dnia 14 listopada 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/1214/08) skład orzekający KIO przyjął identyczne uzasadnienie oddalając jednocześnie odwołanie.

Skarżący wnosił o dopuszczenie jako dowodu akt spraw o sygnaturach KIO/UZP/1214/08 i KIO/UZP/1246/08 na okoliczność nie rozpoznania istoty sprawy przez skład orzekający KIO.

Taka znaczna rozbieżność w rozstrzyganiu w istocie jednego i tego samego zagadnienia prawnego świadczy - zdaniem skarżącego - o braku rzetelnego rozpoznania sprawy przez składy orzekające KIO.

Skarżący podkreślił, że istota zagadnienia, które miała rozstrzygnąć Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo odrzucił ofertę Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na omyłki rachunkowe w obliczaniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy w obliczaniu ceny zawarte w ofercie.

W opinii Zamawiającego Skarżący podał błędną wartość w pozycji 4 kolumna 5 formularza cenowego (załącznik nr 3 do oferty), gdzie rzekomo wyliczono nieprawidłowo wartość usługi dla warunków zimowych. Błędne skalkulowanie wartości usługi polega według Zamawiającego na podaniu dwóch wartości a) i b). Wartość a) za 1 miesiąc usługi i wartość b) za 16 miesięcy wykonywania usługi. W formularzu cenowym Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy w związku z powyższym wartość usługi podana przez Wykonawcę jest nieprawidłowa. Zamawiający podejmując decyzję podał zarówno jako przyczynę odrzucenia oferty omyłkę rachunkową jak i błąd w obliczeniu ceny, czyli całą dyspozycję pkt 6 ust. 1 art. 89 ustawy Pzp, zatem w istocie nie wskazał, która z dwóch przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w niniejszej sytuacji znalazła zastosowanie.

W Formularzu cenowym - Kalkulacja - zał. nr 3 do SIWZ Zamawiający, po ostatecznej jego modyfikacji dodał w kolumnie Lp. pozycję 4 (czwarta), o treści „tereny utwardzone w okresie zimowym”. Pod tabelą dodano zapis o treści, a odnoszący się tylko do dodanej pozycji 4 (czwartej). W pozycji 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „Cena jednostkowa netto (zł/mkw./m-c)” należy podać średnią arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m 2 dla warunków zimy lekkiej, średniej, ciężkiej. W kolumnie wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto i powierzchni.

Zdaniem skarżącego podał on właściwą liczbę miesięcy, cenę miesięczną i cenę za 48 miesięcy, zaś w oświadczeniu wyjaśnił sposób kalkulacji.

KIO za podstawę swoje rozstrzygnięcie przyjęła ustalenie „że mimo, uznania za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iż stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania wobec konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych”. Tym samym skład orzekający KIO w przedmiotowej sprawie dokonał rozstrzygnięcia kwestii niespornej między stronami, kwestii, co do której żadna ze stron nie żądała rozstrzygnięcia, nie objętej protestem i odwołaniem, zaniechała zaś rozstrzygnięcia właściwego przedmiotu sporu. Skoro zatem Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał podstaw prawnych i faktycznych od odrzucenia oferty Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustaw PZp (czy to w brzmieniu sprzed, czy po nowelizacji), to tym samym od wołań if po winno zostać uwzględnione z jednoczesnym nakazaniem Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert. Tymczasem, zdaniem skarżącego, skład orzekający KIO nie jest już uprawniony do badania z urzędu innych przesłanek, niż te które są zawarte w proteście i odwołaniu, mimo to w niniejszej sprawie w sposób rażący przekroczył swoje uprawnienia w wyniku czego wydał wyrok sprzeczny z obowiązującym prawem.

W niniejszej sprawie, zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2008 r. Nr 171, poz.. 1058) do oceny przesłanek odrzucenia oferty i poprawiania pomyłek mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008r. Zatem skład orzekający był obowiązany nakazać zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty oraz zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3ustawy Pzp, a nie podtrzymywać konstrukcję prawną w tej chwili już nie istniejącą.

Stwierdzając w ofercie Skarżącego omyłkę rachunkową KIO powinna - zdaniem skarżącego - była nakazać taką właśnie korektę Zamawiającemu. Przyjęte zaś przez skład orzekający rozwiązanie jest wewnętrzne sprzeczne z poczynionymi przez ten skład ustaleniami, zatem stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Skarżący wskazał, że także w innych sprawach z identycznym stanem faktycznym i prawnym KIO uwzględnia odwołania skarżącego i nakazywała dokonanie ponownej czynności badania oceny i wyboru oferty - wyrok o sygn. KIO/UZP/1371/08 z dnia 9 grudnia 2008 r., wyrok o sygn. KIO/UZP/1352/08 z dnia 5 grudnia 2008 r., wyrok KIO/UZP/1312/08 z dnia 2 grudnia 2008 r. Zdaniem KIO w powyższych wyrokach Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia omyłki w załączniku nr 3 do Oferty Odwołującego przez poprawienie zsumowanych cen wskazanych w poszczególnych pozycjach, z uwzględnieniem w poz. 4 formularza cenowo- kalkulacyjnego ceny podanej w pkt a) netto i brutto, a następnie przeniesienie tych samych cen do formularza ofertowego razem z prawidłowym podsumowaniem.

Skarżący zarzucił również, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oparty jest na całkowitej dowolności w ocenie przedstawionych dowodów, przy czym w żadnym miejscu nie wskazuje na przesłanki jakimi skład orzekający się kierował jedne dowody uwzględniając, a innym odmawiając wiary. W tym zakresie uzasadnienie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej jest nadzwyczaj lakoniczne i wewnętrznie sprzeczne. Brak jest w nim przytoczenia podstaw prawnych i motywów podjęcia decyzji zawartej w wyroku.

Ponadto zdaniem skarżącego przy rozpoznawaniu odwołania doszło do naruszenia przez Krajowa Izbę Odwoławczą art. 186 ust. 2, 3, 4, 6 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszej skargi w składzie orzekającym uczestniczył inny sędzia, aniżeli wyznaczony wcześniej przez Prezesa KIO. Strony nie zostały poinformowane o przyczynie zmiany składu orzekającego, natomiast nieoficjalne dowiedziały się, że przyczyną zmiany była przedłużająca się inna rozprawa, w której uczestniczyła sędzia wcześniej wyznaczona do składu orzekającego. Skarżący podniósł, że taka przyczyna nie może stanowić ważnego powodu uprawniającego do zmiany składu orzekającego, a ponadto czas, w którym dokonano takiej zmiany uniemożliwił dochowanie procedury uregulowanej w art. 186 ustawy prawo zamówień publicznych. Tym samym skład orzekający nie był prawidłowo umocowany do orzekania w niniejszej sprawie.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Skarga zasługuje na uwzględnienie, a zarzuty w niej podniesione nie są pozbawione słuszności.

Przed rozważeniem zasadności zarzutów należy jednak w pierwszej kolejności wskazać, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. (t.j. Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, ze zm.: dalej : ustawa Pzp) została zmieniona ustawą z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2008 r., nr 171, poz. 1058), która weszła w życie w dniu 24 października 2008r.

Zgodnie z treścią, art. 4 w/cyt ustawy' z dnia 04 września 2008 r. do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (ust. 1). Do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (ust. 2).

W niniejszej sprawie protest został wniesiony w dniu 24 października 2008r. tj. w dniu wejścia w życie nowelizacji z 2008r., a zatem przy rozpoznawaniu sprawy należy stosować przepisy nowe w zakresie : zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, jak również przepisy działu VI „Środki ochrony prawnej” w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 04 września 2008 r.

Wobec powyższego, zdaniem Sadu Okręgowego, przede wszystkim zasadny jest zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U, z 2008 r., nr 171, poz. 1058) poprzez niezastosowanie obowiązujących przepisów prawnych.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko skarżącego, że odrzucenie jego oferty w podawanych przez Zamawiającego podstawach faktycznych i prawnych należy ocenić jako niewłaściwe.

Zdaniem Zamawiającego oferta skarżącego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie oferty złożonej przez skarżącego Zamawiający stwierdził, iż w pozycji 4 formularza cenowego wyliczono nieprawidłowo wartość usługi dla warunków zimowych. Błędne wyliczenie wartości usługi polega na podaniu dwóch wartości - za miesiąc (a) oraz za 16 miesięcy wykonywania usługi (b), podczas gdy Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy.

Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było nieuprawnione. Izba nie przychyliła się przy tym do stanowiska Odwołującego o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia uznając, że z treści przywołanych powyżej zapisów projektu umowy, jak również z rodzaju przedmiotu zamówienia wynika, iż podana przez Wykonawców cena za realizację zamówienia nie będzie kwotą przysługującą z góry ustalonej wartości, a będzie ona ponoszona według rzeczywistego rozmiaru prac. Jednocześnie Izba uznała, że podanie ceny za realizację usługi w ciągu mniej niż 48 miesięcy, choć logiczne w świetle przedmiotu zamówienia, wobec wyraźnego żądania Zamawiającego stanowi o merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uznała przy tym, że uwagi na datę dokonania czynności rozstrzygnięcia postępowania i jego unieważnienia tj. 20 października 2008 r., zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 171, poz. 1058), do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp sprzed nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. Wobec powyższego, Izba nie rozważała możliwości poprawienia w/w niezgodności w trybie znowelizowanego art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Sądu Okręgowego powyższy pogląd należy uznać za błędny. Natomiast zasadne są zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 190 ust. 2 ustawy Pzp przez wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku bez rozpoznania istoty sprawy, art. 188 ust. 7 ustawy Pzp przez przekroczenie przez Krajową Izbę Odwoławczą granic swobodnej oceny dowodów, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez stwierdzenie konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, podczas, gdy nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty na powyższej podstawie, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uchylenia przez KIO decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Skarżącego, art. 87 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Zamawiającego do dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego.

Jak wyżej wskazano, zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw do oceny przesłanek odrzucenia oferty i poprawiania pomyłek mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008r. Zatem twierdzenie Krajowej Izby Odwoławczej, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp sprzed nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. i dlatego Izba nie rozważała możliwości poprawienia w/w niezgodności w trybie znowelizowanego art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest całkowicie błędne.

Składając formularz ofertowy (Załącznik nr 1 do Specyfikacji), zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu 31 lipca 2008 r., wykonawcy zobowiązani byli złożyć zawarte w nim oświadczenie o treści „składam ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia za cenę” oraz podać cenę brutto i kwotę VAT osobno za cztery pozycje: utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym, w także podać sumę w/w pozycji. J

Formularz ceny (Załącznik nr 3 do Specyfikacji) opracowany został przez Zamawiającego w formie tabeli i oprócz nazwy obiektu i powierzchni Zamawiający wymagał podania przez wykonawców ceny jednostkowej netto (zł/m 2 /m-c), wartości netto zamówienia za 48 miesięcy oraz wartości brutto zamówienia za 48 miesięcy. W zakresie pozycji 4 tabeli „Tereny utwardzone w okresie zimowym” Zamawiający zawarł wyjaśnienie, iż w kolumnie „Cena jednostkowa netto (zł/m m 2 /m-c)” należy podać średnią arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m 2 dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej. W kolumnie „Wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto i powierzchni. W formularzu tym należało także podać ceny jednostkowe za utrzymanie w czystości pomieszczeń, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym oraz utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym, przy czym w przypadku tych ostatnich należało wyróżnić zimę lekką, średnią, ciężką, a także warunki pozazimowe.

Jednocześnie w Załączniku nr 4 „Specyfikacja techniczna wykonania i obioru” (strona 7) Zamawiający podał, iż utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym „obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca” - tj. pięć miesięcy w ciągu roku.

Z kolei § 2 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) stanowi, iż termin realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy od daty podpisania umowy. W § 4 projektu umowy przewidziano zaś podanie ogólnej wartości umowy oraz wynagrodzenie miesięczne. W umowie przewidziano jednak również podanie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym, na podstawie których Zamawiający będzie dokonywał wypłaty wynagrodzenia.

W ocenie Sądu Okręgowego wynagrodzenie w tym konkretnym przetargu ma charakter ryczałtowy, ale jedynie w odniesieniu do pozycji 1,2 i 3 formularza cenowego i ofertowego. Mimo podania cen jednostkowych, wynagrodzenie za usługi wymienione w tych pozycjach w kwotach płatnych za okresy miesięczne ma charakter stały przez okres trwania umowy. Wynagrodzenie to może być jedynie korygowane poprzez zmiany utrzymywanej powierzchni. Natomiast w odniesieniu do rozliczeń za usługi określone w poz. 4 formularza cenowego - zimowe utrzymanie terenów utwardzonych, charakter ryczałtowy mają jedynie ceny jednostkowe wyszczególnione dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej, liczone w złotych za 100 m 2 /na dobę. Rozliczenia za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych będą się odbywały w oparciu o ustalone ceny jednostkowe, stosownie do okresu oraz faktycznie panujących warunków klimatycznych.

Podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający określił w specyfikacji technicznej warunki zimowego utrzymania terenów utwardzonych na 16 miesięcy w okresie 48 miesięcznym trwania umowy, to Odwołujący uwzględnił te wytyczne w obliczeniu ceny oferty. Wykonawca po to składa ofertę, aby otrzymać zamówienie. Wnioskować zatem należy, że skarżący nie miał interesu w tym aby zawyżać wynagrodzenie w poz. 4, ponad skalkulowane składniki cenowe, za faktyczny okres trwania danej usługi ( w tym wypadku 16 miesięcy w ciągu całego 48 miesięcznego okresu trwania umowy). Również sam Zamawiający do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dla okresu

zimowego przyjął okres 16 miesięcy.

Niewątpliwe jest, że sposób obliczenia skalkulowanej ceny oferty za świadczenie usług w okresie zimowym budził wątpliwości. Na tle specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznika nr 3 powstały co najmniej wątpliwości, które nie zostały w sposób jednoznaczny rozstrzygnięte w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonując modyfikacji formularza ofertowego de facto pogłębił niejasność procedury. Zamieszczając przypis pod tabelą formularza cenowego- kalkulacji (załącznik nr 3), że w poz. 4 w kolumnie „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” dla utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym, wykonawcy winni przedstawić wyłącznie iloczyn ceny jednostkowej i powierzchni, Zamawiający nie wprowadził wymogu pomnożenia tej ceny dodatkowo przez 48 miesięcy. Oceniając zatem treść postanowień SIWZ przyjąć należy, że adnotacja, którą Zamawiający wprowadził pod tabelą załącznika nr 3 odnosi się ściśle do poz. 4 i określa sposób obliczenia ceny ofert jedynie na potrzeby usługi zawartej w tej pozycji formularza cenowego.

W ocenie Sądu Okręgowego wątpliwości takie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, co oznacza że interpretacja Zamawiającego nie może w efekcie prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że prawidłowo przygotowana specyfikacja (wraz z załącznikami), tj. specyfikacja nienaruszająca podstawowych zasad prowadzenia postępowania, zawierająca jednoznaczny i wyczerpujący opis zlecanego świadczenia, jest gwarancją sprawnego przebiegu postępowania. Jakość zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma decydujące znaczenie nie tylko dla samego etapu prowadzenia postępowania, ale przede wszystkim dla etapu następującego po postępowaniu, tj. realizacji umowy. Jednym z obligatoryjnych elementów specyfikacji jest wskazanie wykonawcy elementów, które muszą być uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Metoda opisania sposobu obliczenia ceny oferty jest uzależniona od rodzaju przedmiotu, ale zawsze sprowadza się do wyliczenia wszystkich istotnych czynników, które winny być wkalkulowane w cenę. Treść specyfikacji powinna być skonstruowana przez zamawiającego w taki sposób, aby oferty wykonawców mogły być przygotowane zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i by nie zachodziły żadne wątpliwości co do intencji zamawiającego wyartykułowanych w specyfikacji.

Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, mimo kierowanych pytań, nie określił bez wątpliwości sposobu w jaki wszyscy wykonawcy mieli podać ceny w pozycji 4 załącznika nr 3 do oferty, to nie może odrzucić oferty z tego względu, że wbrew literalnemu brzmieniu przytoczonych wyżej zapisów specyfikacji uważał, iż Odwołujący powinien - wbrew’ zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego okresu zimowego - podać cenę oferty za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych za cały 48 miesięczny okres trwania umowy.

W tej sytuacji uznać należy, zdaniem Sądu Okręgowego, że skarżący w sposób prawidłowy

wypełnił wiersz 4 w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do oferty. Skarżący podał w poz. 4a formularza cenowego (załącznik nr 3) cenę za okres miesięczny, a pod poz. 4b cenę przez cały okres trwania umowy (16 miesięcy okres zimowy w ciągu 48 miesięcy trwania umowy). Natomiast przeniesienie do poz. 4 formularza ofertowego ceny brutto za 16 miesięcy, zamiast podanej w pozycji 4a formularza cenowego ceny brutto jest błędem wywołanym przez Zamawiającego. W żadnym razie Wykonawcę nie mogą obciążać niekorzystne skutki braku precyzji w formułowaniu wymagań Zamawiającego.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie ma najmniejszych wątpliwości, że była „omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność” (por. wyrok Krajowej Izby Oodwoławczej z 10 kwietnia 2008 r, KIO/UZP 265/08, LEX nr 395895), która nie może prowadzić do odrzucenia oferty, lecz podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji z 2008r.).

Zaakcentowania wymaga, że nowelizacja z 2008r. dokonała wręcz rewolucyjnych zmian w zasadach poprawiania omyłek w ofertach. Omyłki w ofertach podzielono na 3 grupy: 1/ oczywiste pisarskie, 2/ oczywiste rachunkowe, 3/ inne - polegające na niezgodności z treścią siwz.

Poprawianie oczywistych omyłek pisarskich jest ugruntowaną w przepisach możliwością poprawiania błędów w nazwiskach, nazwach firm, adresach, numerach NIP i PESEL itp. informacjach, we wszystkich sytuacjach, w których nie ma wątpliwości, jak powinny wyglądać dane prawidłowe.

Oczywiste omyłki rachunkowe są już jednak nowością. W obecnie obowiązującym stanie prawnym nieistniejący już art. 88 określał katalog zasad, które służyły poprawianiu omyłek rachunkowych, niekoniecznie oczywistych. Istotne jedynie było, aby poprawienie danej omyłki mogło nastąpić na podstawie wskazanych zasad.

Ustawa co prawda nie precyzuje co należy uznać za „oczywistą omyłkę rachunkową” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dlatego pozostaje słownikowe wyjaśnienie, że „oczywisty” jest tożsame z „niebudzący wątpliwości”. Jeżeli więc dana omyłka będzie wymagała złożonych wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, nie będzie miała cech oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona. Poprawieniu oczywistej omyłki musi towarzyszyć poprawienie jej skutków w całej ofercie (formularzu ofertowym), co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty i poprawienia wszystkich zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem.

Z kolei przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje poprawić omyłki w treści oferty polegające na niezgodności z treścią specyfikacji, o ile ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co do stopnia istotności zmian będzie decydował zamawiający. Inaczej mówiąc, zamawiający będzie mógł zmienić treść oferty po jej złożeniu przez wykonawcę w

zakresie, w jakim uzna za stosowne. Granicą zmian będzie interpretacja wyrazu „istotny”. Należy również podkreślić, że omyłka w tym przypadku nie musi mieć cech oczywistości.

(por. A. Szyszkowski, A. Trześniewska - Markowicz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz dla praktyków, OODK, Gdańsk 2009, str. 164-166)

Podkreślenia wymaga, że użyty przez ustawodawcę w art. 87ust. 2 ustawy Pzp zwrot „zamawiający poprawia” nie pozostawia wątpliwości co do braku swobody w tym zakresie zmawiającego. W tym konkretnym postępowaniu Zamawiający nie może odrzucić oferty z tego tylko względu, że wbrew literalnemu brzmieniu zapisów SIWZ uważał, że wykonawca winien wbrew zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego okresu zimowego, skalkulować cenę oferty za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych, przyjmując do wyliczeń cały 48 miesięczny okres trwania umowy.

Nie można również zapominać, że cała procedura zamówień publicznych ma na celu wyrównanie szans wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu ma pomóc w znalezieniu oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom (najkorzystniejszej). Skoro więc w ogłoszonym przetargu zamawiający chciał znaleźć wykonawcę oferującego najkorzystniejszą cenę, to winien zapewnić warunki respektujące porównywalność ofert przynajmniej w tym zakresie. W przeciwnym wypadku cel ustawy i procedury zamówienia publicznego nie zostanie osiągnięty, a zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty oferującej najniższą cenę.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy stwierdził, iż podczas procedury zamówienia publicznego i wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą zaskarżonego wyroku doszło do naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jeżeli chodzi o zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2, 3, 4, 6 ustawy Pzp poprzez niezachowanie procedury dotyczącej zmiany składu orzekającego przed Krajową Izbą Odwoławczą to zdaniem Sądu Okręgowego rozpoznanie tego zarzutu jest o tyle bezprzedmiotowe, ze skarżący w żaden sposób nie wykazał, by w związku ze zmianą składu orzekającego zachodziły przesłanki do wyłączenia któregokolwiek z członków Krajowej Izby Odwoławczej biorących udział w rozpoznaniu przedmiotowej sprawy.

Z tych względów Sąd Okręgowy na mocy art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. (t.j. Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, ze zm.) orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd orzekł jak w punkcie drugim sentencji na podstawie art. 198 ust. 5 ustawy Pzp. _________

,<7 '--Wb-tibffllnBl* wteSctw© podpis?

/, / '(■■■ rj:

! " > sjrARSZY SEKRETARZ

\ • Seau Okręgowego w Gdaós