Wyrok V Ca 1352/10

Treść orzeczenia

untitled

Sygn. akt V Ca 1352/10

ODPIS

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 sierpnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Wojtysiak Sędziowie: SSO Oskar Rudziński

SSR del. Ewa Jończyk Protokolant: Beata Zaniewska

po rozpoznaniu w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy

z odwołania GTS Energis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

z udziałem zamawiającego Ministerstwa Skarbu Państwa

oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i Konsorcjum Firm Exatel S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o zamówienie publiczne

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 603/10

oddala skargę.

Na oryginale właściwe podpisy Za zgodność sekretarz ^sądowy

ecka

ODPIS

Uzasadnienie

Sygn. akt V Ca 1352/10

Zamawiający - Ministerstwo Skarbu Państwa - prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223. póz 1655 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami Ministra Skarbu Państwa rozległą siecią komputerową.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 stycznia 2010 roku pod numerem 2010/S 11-013962.

O wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował protestującego w dniu 15.03 2010 r.

W dniu 25.03.2010 r. wykonawca - GTS ENERGIS Sp. z o.o. Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, zwany dalej GTS ENERGIS, złożył protest na czynność zamawiającego polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Czynności zamawiającego zarzucał.

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4, art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Netia S.A., uł. Półeczki 13, 02-822 Warszawa oraz nie wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.

2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 28, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum firm Exatel S.A., uł. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (lider konsorcjum) i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12. 03-743 Warszawa (dalej „Konsorcjum Exatel”).

Protestujący żądał:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel,

4. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.

W uzasadnieniu protestu podnosił

,,(...)I. W odniesieniu do oferty złożonej przez Netia S.A. stwierdzić należy, iż: 1.Netia S.A. nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt. 2 siwz, 2 Netia S.A. podała nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, 3. treść oferty złożonej przez Netia S.A. nie odpowiada treści SIWZ; 4. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez Netia S.A. nie zawierają dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty Ad 1 i 2.

(...) Z treści załączonych do oferty Netia S.A. oświadczenia Mercedes-Benz Sp. z o.o. wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała wyłącznie IP VPN w oparciu o sieć MPLS. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Netta S.A. nie wykonywała na rzecz Mercedes-Benz Sp. z o.o. usługi dostępu do internetu, a zatem Netia S.A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 pkt. 2 SIWZ. Z treści załączonych do oferty Netia S.A. referencji Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała wyłącznie budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN, Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Netia S.A. nie wykonywała na rzecz Urzędu Komunikacji Elektronicznej usługi dostępu do intemetu, a zatem Netia S.A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego rozdziale 8 pkt. 2 SIWZ Uznać zatem należy, iż w ofercie złożonej przez Netia SA, w odniesieniu do zakresu wykonywanych usług, zostały wskazane niepr awdz iwe Informacj e mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie z postępowania Netia S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i pkt 4 Pzp. Ad 3. Zgodnie z treścią rozdziału 14 SIWZ ofertę stanowi: (1) wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, (2) zaakceptowany wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, (3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia 1 dokumentami wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ. Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1 do Umowy -Specyfikacja techniczna usługi dostępu do intemetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Z powyższego wynika, iż wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu został zobowiązany do złożenia zaakceptowanego całego załącznika nr 6 do SIWZ. Z treść oferty złożonej przez Netia S.A, wynika, iż nie zaakceptował załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do intemetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową tym samym nie potwierdził, iż zobowiązuje się do wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do intemetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do Umowy. Wskazać należy, iż ogólna deklaracja co do zaakceptowania wzoru umowy zawarta w treści pkt 7 formularza ofertowego nie stanowi dostatecznego potwierdzenia zaakceptowania Specyfikami technicznej usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą Zamawiającego a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż treść oferty złożonej przez Netia S.A. nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Ponadto w treści pkt. 6 Formularza ofertowego Netia S.A. określiła, iż wykona zamówienie bez udziału podwykonawców. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Netia S.A. informuje, iż część realizacji zamówienia związane z serwisem i utrzymaniem infrastruktury wykonywana będzie przez spółki współpracujące z Netia SA., zatem stwierdzić należy, iż w treści formularza ofertowego została podana nieprawdziwa Informacja. Ad 4. Treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty.

Wyjaśnienie są ogólne i nieprecyzyjne brak jest jakichkolwiek danych liczbowych dotyczących kosztów jednorazowych, miesięcznych lub kosztu sprzętu użytego do wykonania zamówienia. Netia S.A. twierdzi, że usługa będzie w 90% realizowana na własnej infrastrukturze, jednakże nie jest podane do czego wartość procentowa się odnosi, w szczególności nie określono czy chodzi o wartość usług, pasmo jakie będzie wykorzystane.

Ilość węzłów, długość okablowania. Nie została przedstawiona jakakolwiek informacja, wyliczenia uzasadniające, wykazujące, że pozostałe 10% infrastruktury nie jest nadmiernie drogie i pozwala na zaoferowanie tak niskiej ceny. Ponadto w odniesieniu do sieci ziemnej, Netia S.A, wskazuje, że 50% lokalizacji Zamawiającego znajduje się w zasięgu sieci ziemnej, jednakże brak jest obliczeń ile kosztuje dostęp ziemny, a ile kosztują pozostałe lokalizacje poza zasięgiem sieci ziemnej Netia S.A., w szczególności wyjaśnienia nie zawierają informacji o jaki dostęp ziemny chodzi czy o kable miedziane czy światłowodowe co ma znaczący wpływ na koszty. Zauważyć należy, iż obecny dostawca usług TP S.A, posiada

dostęp ziemny we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego w swojej sieci, a mimo to TP

S.A. nie była w stanie zaoferować tak niskich cen. Wyjaśnienie zatem jest niezgodne z ofertą.

Oświadczenie, że spółka posiada infrastrukturę umożliwiającą wykonanie usługi jest jednakowe dla wszystkich oferentów i nie może być traktowane jako element tłumaczący tak niskie ceny oferty, zważywszy, że nie przedstawiona została jakakolwiek informacja dotycząca zastosowanej technologii jak np. radiofonii punkt-punkt, technologii DSL czy ISDN. Ponadto nadmienić należy, iż ceny jakie GTS Energis Sp. z o.o. otrzymuje od Netia S.A za tego typu łącza (kanał 2Mb/s) wynoszą ponad 1800 zł netto miesięcznie/każde, zatem sumaryczna wartość umowy powinna wynieść ponad 560 000 zł plus podatek VAT nie licząc znacznie wyższych przepustowości w centrali Zamawiającego. Stwierdzić zatem należy, iż treść wyjaśnień Netia S.A. nie zawiera informacji dotyczących obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, tym samym nie wyjaśnia za pomocą obiektywnych czynników, dlaczego wysokość ceny oferty jest tak niska w stosunku do pozostałych ofert, chociażby poprzez wskazanie jakie oszczędności w stosunku do innych metod realizacji zamówienia przynosi zastosowana przez Netia SA, metoda realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem uznać należy, it wyjaśnienia nie zostały złożone (w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp) i ofertę należy odrzucić (...). II. W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel stwierdzić należy, iż: 1. jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum Exatel nie zawierają dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty Ad 1 Zgodnie z treścią rozdziału 14 SIWZ ofertę stanowi: (1) wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, (2) zaakceptowany wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, (3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ. Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1 do Umowy -Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, Z powyższego wynika, iż wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu został zobowiązany do złożenia zaakceptowanego całego załącznika nr 6 do SIWZ. Z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel wynika, iż nie zaakceptował załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do intemetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową tym samym nie

potwierdził, iż zobowiązuje się do wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do intemetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do Umowy. Wskazać należy, iż ogólna deklaracja co do zaakceptowania wzoru umowy zawarta w treści pkt 7 formularza ofertowego nie stanowi dostatecznego potwierdzenia zaakceptowania Specyfikacji technicznej usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Ponadto z treści pkt. 6 formularza ofertowego wynika, iż Konsorcjum Exatel część zamówienia obejmującą zestawienie łączy powierzy podwykonawcom, uznać zatem należy, iż w odniesieniu do realizacji tej części zamówienia Konsorcjum Exatel polegać będzie na zdolności technicznej podwykonawców w rozumieniu art, 26 ust. 2b Pzp i w takiej sytuacji Konsorcjum Exatel zobowiązane jest udowodnić Zamawiającemu, (ż będzie dysponowało zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres Korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, iż w takiej [sytuacji Konsorcjum Exatel zobowiązane było do przedłożenia stosownych dokumentów •dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy określonym w ust. 1-6 rozdziału Q SIWZ oraz do przedstawienia pisemnego zobowiązania tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel nie odpowiada treści SIWZ. zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust- 1 pkt. 2 Pzp, Ad 2. Treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty Podobnie jak wyjaśnienia złożone przez Netia S.A., wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Exatel są ogólne i nieprecyzyjne.

Brak jest jakichkolwiek miarodajnych i wiarygodnych danych liczbowych dotyczących kosztów jednorazowych, miesięcznych lub kosztu sprzętu użytego do wykonania zamówienia. Konsorcjum Exatel informuje, iż posiadają największą sieć poza TP SA, jednakże w przypadku realizacji przedmiotowego zamówienia jest to okoliczność bez znaczenia zważywszy, że lokalizacje zamawiającego są w dużych miastach co najmniej kilku operatorów ma tam także swoją infrastrukturę. Ponadto w dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Exatel stwierdza, iż tylko w dwóch lokalizacjach będzie korzystało z własnej infrastruktury, a w innych musi budować własne radlollnie w oparciu o zamortyzowany sprzęt, zatem sprzęt o znaczącym stopniu zużycia i podwyższonej awaryjności Nasuwa się wniosek, że dodatkowe ryzyko większej awaryjności i kosztów kar umownych z tym związanych, najprawdopodobniej nie zostało uwzględnione w kosztach Konsorcjum Exatel. W części lokalizacji Konsorcjum Exatel wskazuje na konieczność skorzystania z łączy TP S.A., co jest dodatkowym elementem podwyższającym koszty, zważywszy na fakt, iż wyłącznie w dwóch lokalizacjach Konsorcjum Exatel korzystało będzie z własnej infrastruktury, zatem nie wpływa to w znaczący i obiektywny sposób na obniżenie ceny oferty. Ponadto Konsorcjum Exatel wskazuje na zmniejszenie, marży, a jednocześnie wskazuje, że ceny są rynkowe co pozostaje w jawnej sprzeczności. Stwierdzić zatem należy, iż treść wyjaśnień Konsorcjum Exatel nie zawiera informacji dotyczących obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, tym samym nie wyjaśnia za pomocą obiektywnych czynników, dlaczego wysokość ceny oferty jest tak niska w stosunku do pozostałych ofert, chociażby poprzez wskazanie jakie oszczędności w stosunku do innych metod realizacji zamówienia przynosi zastosowana (przez Konsorcjum Exatel metoda realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem uznać należy, iż wyjaśnienia nie zostały złożone (w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp) i ofertę należy odrzucić. (

Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2010 r. poinformował pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, którzy złożyli oferty, o złożonym proteście i wezwał ich do przystąpienia do postępowania protestacyjnego.

W ustawowym terminie (29.03.2010 r.) po stronie Zamawiającego do protestu przystąpił Wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Półeczki 13, natomiast Wykonawca Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12 przystąpił w części dotyczącej zarzutów wobec Netia S A, po stronie Protestującego natomiast w części dotyczącej zarzutów Przystępującego po stronie Zamawiającego.

W dniu 31.03.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu podnosił: „(..-) 1) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nie wykazania przez Netia SA spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt 2 siwz oraz podania przez Netia SA nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania zdaniem zamawiającego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Rozdział S - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków -o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia lub wykonuje - a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy w tym okresie - co najmniej 3 zamówienia związane z wykonaniem usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. świadczył usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią komputerową. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale 8 pkt 2 siwz Wykonawcy obowiązani byli przedstawić zgodnie z Rozdział 9 - Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy - Wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie - według wzoru Załącznik nr 4 do siwz. Wykonawca Netia S.A. załączył do oferty dokument Doświadczenie zawodowe, według wzoru Załącznik nr 4 do siwz, w którym wskazał iż wy konał/wykonuje 3 usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje potwierdzające że usługi te zostały/ są wykonane/ wykonywane należycie.

W uzasadnieniu protestu Protestujący wskazał, iż z załączonych do oferty Netia S.A. referencji Mercedes - Benz Sp, z o.o. oraz Urzędu Komunikacji Elektronicznej (wynika, że usługa świadczona swym zakresem obejmowała odpowiednio IP VPN w oparciu o sieć MPLS i budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN, natomiast zdaniem Protestującego oświadczenie należytym wykonaniu usługi winno w swej treści wskazywać wyraźnie przedmiot usług. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, iż referencje nie służą do scharakteryzowania zamówienia, nie są wystawiane na potrzeby konkretnego zamówienia, nie służą też potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu ale potwierdzaniu należytego wykonania zamówienia. Referencje mogą być wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, że usługi zostały wykonane należycie. Już z samego brzmienia par 1 ust. 2 pkl 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, póz. 1156) wynika, że wolą ustawodawcy było objecie jego dyspozycją usług i dostaw niekoniecznie tożsamych z przedmiotem zamówienia. Sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem” oznacza, iż wykonywane usługi powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze. Zakres usług przedstawianych jako doświadczenie zawodowe wykonawcy nie musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, ma natomiast odpowiadać swoim rodzajem temu zakresowi (...). W przypadku Netia SA przedstawione Doświadczenie zawodowe potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, referencje potwierdzają należyte wykonanie usług, w związku z tym nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy Netia SA z postępowania. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust, 2 pkt 3 i 4 ustawy jest niezasadny. 2) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty Netia SA mimo, iż Wykonawca nie zaakceptował Załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń pomiędzy główną siedzibą MSP A Delegaturami rozległą siecią komputerową, należy uznać, że zarzut ten nie jest zasadny Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Rozdział 14 - Oferta - ofertę stanowi: 1) Wypełniony formularz ofertowy - według wzoru Załącznik nr 5 do srwz,

2) Zaakceptowany wzór umowy - Załącznik nr 6 do siwz. 3) Kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w Rozdziale 9 specyfikacji i istotnych warunków zamówienia. Wykonawca Netia S,A. załączył do oferty zaakceptowany wzór j umowy. W związku z tym, że Załącznik Nr 1 do umowy stanowi jej integralną część, zaakceptowanie warunków umowy świadczy również o zaakceptowaniu jej wszystkich postanowień również tych zawartych w Załączniku do umowy. Niemniej należy wskazać, iż biorąc pod uwagę przepis art. 25 ust 1 zd. pierwsze ustawy, projekt umowy nic jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, wobec czego niezłożenie takiego dokumentu nie ma wpływu na ważność postępowania. (...} W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest feiezasadny. 3) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty Netia SA. z *owodu złożenia niedostatecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zdaniem ‘mawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt • ustawy Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w Hosunku do przedmiotu zamówienia. Dla uznania, ze cena jest rażąco niską ceną konieczne fest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie pmówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (wyrok -ajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. KłO/UZP 1492/08). Zgodnie z yrokiem Krajowej fzby Odwoławczej oferta z rażąco niską ceną to oferta, która pozostaje w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, w sytuacji gdy realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa {wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnra 11 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 765/08). To nie zostało w żaden sposób przez Protestującego wykazane. Protestujący wskazując, iż treść wyjaśnień Netia S.A. nre zawiera informacji dotyczących obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny czy porównanie ceny usługi świadczonej przez Netia S.A. dla Protestującego nie dowodzi, że cena zaoferowana przez Netia SA Jest rażąco niska. Zgodnie z przepisem art, 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym.

4) Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 j 3, art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. uzasadnienie znajdzie pkt 2 i 3 niniejszego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów dotyczących nie zaakceptowania Załącznika Nr 1 do umowy oraz zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Ponadto należy wskazać, że zarówno Netia S.A, jak i Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp, z o.o. złożyli wyjaśnienia potwierdzające, że cena złożonych przez nich ofert nie jest ceną rażąco niską W żadnym przypadku Protestujący nic wykazał w proteście, że zaoferowane ceny są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy należy wskazać, iż zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Oczywistym jest, iż jeżeli Wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nawet jeżeli wykonawca zamierza skorzystać z potencjału podmiotów trzecich nie jest zobowiązany do udowadniania, iż zasobami podmiotów trzecich będzie dysponował Wykonawca Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie bez powoływania się na inne podmioty. W związku z tym przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie będzie miał tu zastosowania. Dotyczy to tylko sytuacji, w której wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych, podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, czyli sam nie spełniania tych warunków, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w ust. 1-6 Rozdziału 9 SIWZ oraz jeżeli

Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych podmiotów, obowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (Rozdział 9 pkt 9 i 10 siwz). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. (...)”.

W dniu 9 kwietnia 2010 r. wykonawca GTS ENERGIS wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu. W odwołaniu podtrzymał żądania i zarzuty przedstawione w proteście.

W dniu 2104.20010 r. (bezpośredni wpływ pisma do Urzędu) Konsorcjum Exatel przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W dniu 22.04,20010 r. godz. 13.00 (bezpośredni wpływ pisma do Urzędu) Netia S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne dokonanie oceny oferty połączone z wyjaśnieniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu wyroku oraz orzekł o kosztach.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił co następuje:

W rozdziale 8 pkf 2 siwz - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków - podano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia lub wykonuje - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co najmniej 3 zamówienia związane z wykonaniem usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. świadczył usługi dostępu do Intemetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią komputerową.

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale S pkt 2 siwz wykonawcy obowiązani byli przedstawić, zgodnie z Rozdział 9 - Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy - Wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie - według wzoru Załącznik nr 4 do siwz.

Wykonawca Netia S.A. załączył do oferty dokument Doświadczenie zawodowe, według wzoru Załącznik nr 4 do siwz, w którym wskazał iż wykonał 3 usługi dostępu do Intemetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje wystawione przez podmioty wskazane w wykazie tj. Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie, InterCars z siedzibą w Czosnowie, Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W referencji z dnia 22,04.2008 r. wystawionej przez Mercedes - Benz Polska Sp. z o.o. podano „Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul Gottlieba Daimlera 1 potwierdza należyte wykonanie umowy przez Netia S.A. w zakresie usługi IP VPN w oparciu o sieć MPLS”.

W referencji wystawionej w dniu 07.09.2009 r. przez UKE Biuro Informatyki podano:

„Niniejszym potwierdzam, iż Netia SA. wykonuje usługę polegającą na budowie oraz na obsłudze siedzi rozległej WAN dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, ul Kasprzaka 16/20. Jednocześnie potwierdzam, iż usługa została uruchomiona zgodnie z warunkami umowy i jest świadczona w sposób należyty”.

W rozdziale 14 siwz - Oferta - podano: „Ofertę stanowi: 1) wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, 2) zaakceptowany wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, 3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ.

Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową.

Treść załącznika nr 1 do Umowy jest tożsama z treścią jak załącznika nr 1 do siwz, W ofertach Netia SA oraz konsorcjum EXATEL znajdują się zaakceptowane wzory umowy - załącznik nr 6 do siwz, brak zaparafowanego załącznika nr 1 do umowy.

W Rozdziale 9 siwz w pkt 10 podano, że jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych podmiotów, obowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (Rozdział 9 pkt 9 i 10 siwz).

W dniu 10 marca 2010 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do wykonawców. Netia S.A. oraz Konsorcjum EXATEL o wyjaśnienie elementów oferty imających wpływ na wysokość ceny, którzy pismami z dnia 15.03.2010 r. (Netia S.A.) i 12.03.2010 r. (Konsorcjum Exatel) udzielili stosownych wyjaśnień.

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności podjęła ustalenia, co do oceny interesu prawnego po stronie wykonawcy składającego odwołanie, warunkujące możliwość rozpoznania zarzutów, uznając, że w tym przypadku została wypełniona przesłanka wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym sprawa została merytorycznie rozpoznana na rozprawie.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu w zakresie referencji wystawionych na rzecz wykonawcy Netia SA, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zamówienia w publicznego w przedmiotowym postępowaniu było świadczenie dwóch usług: usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami Ministra Skarbu Państwa rozległą siecią komputerową.

Zgodnie z wymogami siwz wykonawca Netia SA załączył do oferty dokument Doświadczeń® zawodowe ( według wzoru Załącznik nr 4 do siwz), w którym wskazał iż wykonał 3 usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje wystawione przez podmioty wskazane w wykazie tj. Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie, InterCars z siedzibą w Czosnowie, Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego się, iż z treści załączonych do oferty Netia SA referencji wystawionych przez Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. oraz Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wynika wprost, iż wykonawca na rzecz ww. podmiotów świadczył usługi zarówno dostępu do Intemelu jak również usługi zestawienia połączeń rozległą siecią komputerową.

W pierwszym rzędzie, przystępując do oceny tego zarzutu należy stwierdzić, że z treści referencji wystawionej przez Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. wynika jedynie, iż usługa dostępu do Intemetu, IP VPN w oparciu o sieć MPLS, została wykonana należycie.

Natomiast z treści referencji wystawionej przez Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A swym zakresem obejmowała wyłącznie budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN Stwierdzić należy, iż przedmiotowe referencje przedstawione przez Netia SA nie potwierdzają należytego wykonania całości usług wykazanych w dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, sporządzonych według wzoru Załącznik nr 4 do siwz.

Na rozprawie nie wykazano, że w wymaganym okresie wykonawca świadczył obie usługi tj. usługi dostępu do intemetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią komputerową na rzecz Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. oraz Urzędu Komunikacji elektronicznej.

Abstrahując od faktu czy stanowisko odwołującego jest słuszne bezsporne jest, iż wskazany wykaz oraz załączone do niego listy referencyjne powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego, który powinien był w wyznaczonym terminie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych referencji, czego nie uczynił. Ponadto, w celu wykazania należytej staranności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania zamawiający mógł zwrócić się do podmiotów, które wystawiły referencje (Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o., Urzędu Komunikacji Elektronicznej) o wyjaśnienie danych zawartych w dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, w celu potwierdzenia należytego wykonania całego zakresu robót. W przypadku gdyby złożone wyjaśnienia nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do wylegitymowania się innymi dokumentami potwierdzającymi spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu podania przez Netia S.A. nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Izba uznała, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Aby stwierdzić, że Netia S.A. podlegałoby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust- 2 pkt 2 ustawy, muszą zostać łącznie spełnione dwie przesłanki (z których żadna w ocenie Izby nie została spełniona):

1) należy wykazać, że złożone informacje są nieprawdziwe - a informacje złożone przez Netia S.A. nie były nieprawdziwe (nie stwierdzono ich nieprawdziwości), jedynie były niepełne - zaistniałe wątpliwości można było rozstrzygnąć żądając wyjaśnień oraz

2) należy uznać, że przedstawione informacje mają istotny wpływ na wynik postępowania - przed wezwaniem do wyjaśnień bądź do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ustawy taki zarzut jest przedwczesny.

Co do zarzutu, iż treść ofert złożonych przez Netia SA. oraz Konsorcjum Exatel nie odpowiada treści SIWZ i podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, ponieważ wykonawcy nie zaakceptowali załącznika nr 1 do umowy (Specyfikacja techniczna usługi dostępu do intemetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową), skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba podzieliła argumentację zamawiającego, w kwestii załącznika 1 do umowy. Obaj wykonawcy (Netia SA, Konsorcjum Exatel) załączyli do ofert zaakceptowany wzór umowy W związku z tym, że Załącznik Nr 1 do umowy startowi jej integralną część, zaakceptowanie warunków umowy świadczy również o zaakceptowaniu jej wszystkich postanowień również tych zawartych w Załączniku nr 1 do umowy. W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy natęży uznać za niezasadny. Należy podkreślić, że zgodnie z treścią pkt. 7 formularza ofertowego wykonawcy zobowiązali się do podpisania umowy na warunkach

zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto, treść załącznika nr 1 do umowy jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do siwz. Złożenie oferty zgodnie z postanowieniami siwz jest równoznaczne z zaakceptowaniem załącznika nr 1 do siwz, którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do umowy.

Co do zarzutu, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców: Netia S.A, oraz Konsorcjum Exatel, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że cena jest rażąco niską ceną konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę

Niezaprzeczalnym jest, że zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp i zwrócił się do wykonawców Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel o wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość cen. Wykonawcy udzielili wyjaśnień we wskazanych terminach. W opinii zamawiającego, po uzyskaniu wyjaśnień, zaproponowane ceny nie były rażąco niskie.

Zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W toku postępowania dowodowego przed KIO odwołujący się nie udowodnił, że ceny zaproponowane przez ww. wykonawców pozostają w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia oraz że realizacja zamówienia w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie jest możliwa.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy KIO uznała za gołosłowny i nieuzasadniony.

Co do zarzutu, naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Oczywistym jest, że w przypadku gdy wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W przedmiotowej sytuacji wykonawca Konsorcjum Exatel samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym nie był obowiązany do udowadniania, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich. W związku z powyższym przepis art. 26 ust. 2b ustawy w przedmiotowej sytuacji nie miał zastosowania.

Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust.l oraz art. 26 ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z wyjaśnieniem spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu w wyroku.

O kosztach KIO orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust, 6 i 7 Pzp.

Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wniósł zamawiający Ministerstwa Skarbu Państwa na podstawie art. 194 ust. 1 oraz art. 195 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2094 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” zarzucając mu: naruszenie obowiązujących przepisów prawa przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności art. 25 Ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. Nr 226. póz. 1817), poprzez przyjęcie, iż referencje przedstawione przez Netia S.A. nie potwierdzają należytego wykonania usług wykazanych w dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, sporządzonych według wzoru Załącznik nr 4 do specyfikacji Istotnych warunków zamówienia.

Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o:

1.) uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości,

2) zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga zamawiającego nie jest zasadna i podlega oddaleniu. Nie odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych w skardze uznać należy, iż zamawiający nie ma żadnego interesu prawnego w jej popieraniu.

Zgodnie z treścią art. 382 kpc, który to przepis stosownie do brzmienia art. 198 a ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu - sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Sąd drugiej instancji jako merytoryczny, nie może poprzestać na zbadaniu zarzutów skargi, powinien poczynić własne ustalenia i samodzielnie ocenić je z punktu widzenia prawa materialnego. Z tego względu sąd drugiej instancji jako sąd apelacyjny ma nie tylko prawo, lecz i obowiązek rozważenia na nowo całokształtu okoliczności, istniejących w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej oraz własnej ich swobodnej i samodzielnej Każdorazowo efektem tej merytorycznej oceny powinno być dokonanie ustaleń faktycznych i na ich kanwie wydanie wyroku. Po przeprowadzeniu rozprawy Sąd Okręgowy ustalił, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2010 r. został przez zamawiającego wykonany t.j. unieważniono czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownie dokonanie oceny oferty połączone z wyjaśnieniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po ponownym dokonaniu oceny ofert nastąpił wybór tej samej oferty, zawarto umowę, która jest wykonywana. Odwołujący się nie kwestionował ponownego rozstrzygnięcia przetargu. Te ustalenia niewątpliwie w ocenie Sądu Okręgowego prowadzą do wniosku, iż zamawiający nie posiada interesu prawnego do popierania skargi.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych orzekł jak w wyroku.

f.

Na oryginale właściwe podpisy Za zgodność

sekretarz sądowy