Postanowienie KIO 2579/26 z 9 czerwca 2026 r.

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy pn.: „Dostawy produktów leczniczych, wyrobów medycznych oraz substancji do receptury”, nr sprawy: EZ/249/104/26, nr ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 334963-2026.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami („SWZ”) w zakresie:

1. sekcji V „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA”, punktu 3 podpunkt b SWZ o treści: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…)

b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – tj.:

• uzyskali zezwolenie na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wydawane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego – dotyczy wszystkich Zadań, za wyjątkiem Zadania 57;

• uzyskali zezwolenie na prowadzenie obrotu hurtowego środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi – dotyczy Zadania 6, 7” oraz

2. załącznika nr 2 do SWZ, opis zadania nr 8 – LEKI RÓŻNE.

Zarzucił Zamawiającemu, że ustalając i publikując SWZ, naruszył następujące przepisy:

1) art. 112 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 114 Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne („P.f.”) i art. 16 pkt 1oraz art. 17 ust. 1 P.z.p przez wprowadzenie w sekcji V pkt 3 ppkt b SWZ ograniczenia, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia w zakresie m.in. Zadania nr 8 mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy uzyskali zezwolenie na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wydawane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, co prowadzi do uniemożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wytwórców i importerów produktów leczniczych, którzy mają nie tylko prawo, ale i obowiązek prowadzić dystrybucję produktów leczniczych podmiotom leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (którym jest Zamawiający), chociaż Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania takich ograniczeń podmiotowych na podstawie przepisów P.z.p., co prowadzi do eliminacji oferty Odwołującego, który jako wytwórca będący podmiotem odpowiedzialnym produktu leczniczego Onko BCG nie spełnia określonego przez SWZ kryterium podmiotowego, ponieważ jest wytwórcą (posiada zezwolenie na prowadzenie wytwarzania, które uprawnia też do dostarczania wytwarzanych leków do szpitali), ale nie jest hurtownią farmaceutyczną (nie posiada zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego) przez co Zamawiający naruszył obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców choć nie ma żadnego powodu merytorycznego lub prawnego, aby wprowadzić ww. ograniczenie;

2) art. 99 ust. 2, 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1–3 i art. 17 ust. 1 P.z.p., przez takie opisanie przedmiotu zamówienia (Zadanie nr 8), które prowadzi do arbitralnego i antykonkurencyjnego zawężenia opisu przedmiotu zamówienia do leku ze szczepem RIVM, tj. jednej z dwóch technologii lekowych dostępnej w obrocie (jedynie niemiecki lek BCG medac zawiera szczep RIVM, lek Odwołującego zawiera szczep Moreau), co uniemożliwia konkurencję w drodze wskazania ściśle określonego pochodzenia produktu objętego przedmiotem zamówienia (BCG medac), a także prowadzi do eliminacji oferty Odwołującego oraz efektywnie wskazuje konkretny produkt dostępny na rynku (nie na podstawie nazwy handlowej, ale pochodzenia i szczególnego procesu tworzenia leku: szczep RIVM – dostępny wyłącznie w niemieckim leku BCG medac), a zarazem nie zawiera klauzuli równoważności wymaganej przez art. 99 ust. 5 P.z.p., chociaż zawężenie kryteriów i eliminacja konkurencji nie wynika z żadnej realnej potrzeby Zamawiającego, ani z jakichkolwiek istotnych wymagań lub okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tymczasem produkt oferowany przez Odwołującą – lek Onko BCG – jest równoważny w rozumieniu P.z.p., przeznaczony dla tej samej grupy pacjentów, tak samo skuteczny i bezpieczny oraz możliwy do przygotowania i podania w ramach zestawu zamkniętego takiego samego jak w opakowaniu leku BCG – Medac, pochodzącego od tego samego włoskiego producenta wyrobów medycznych;

3) art. 99 ust. 2, 4 i 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1–3 P.z.p. i art. 17 ust. 1 P.z.p., przez takie opisanie przedmiotu zamówienia (Zadanie nr 8), które prowadzi do arbitralnego i antykonkurencyjnego zawężenia opisu przedmiotu zamówienia do leku posiadającego w opakowaniu zestaw zamknięty do przygotowania i podania leku, które to wymagania spełnia jedynie niemiecki lek BCG-medac, co uniemożliwia konkurencję w drodze wskazania ściśle określonego pochodzenia produktu objętego przedmiotem zamówienia (BCG medac), a także prowadzi do eliminacji oferty Odwołującego oraz efektywnie wskazuje konkretny produkt dostępny na rynku (nie na podstawie nazwy handlowej, ale pochodzenia i szczególnego procesu tworzenia leku, tj. zamieszczenia w opakowaniu leku zestawu zamkniętego, a takie opakowanie oferuje wyłącznie niemiecka firma Medac), a zarazem nie zawiera klauzuli równoważności wymaganej przez art. 99 ust. 5 P.z.p., /…/.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ w tym Załącznika nr 2 do SWZ – „Formularz asortymentowo – cenowy”.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył dnia 8 czerwca 2026 r., że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.

W związku z powyższym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca,

Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron stwierdziła, że wobec jednoznacznego oświadczenia zamawiającego zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami) ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że w takim stanie sprawy dokonuje się zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.