Postanowienie KIO 1915/26 z 10 czerwca 2026 r.

Uzasadnienie

Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa produktów leczniczych, żywności specjalnego przeznaczenia, Albuminy oraz immunoglobuliny ludzkiej anty Rh D _cz. II”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) , zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 258115-2026.

W dniu 24 kwietnia 2026 r. wykonawca "SYNTHAVERSE" S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami („SWZ”) w następującym zakresie:

1. pkt IV.2 SWZ: „ Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na jedną, kilka części lub wszystkie części .”;

2. pkt IV.5 SWZ: „ Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Leki znajdujące się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części dotyczącej refundacji programów lekowych, produkty, które posiadają ten sam efekt farmakologiczny, profil bezpieczeństwa i wskazanie terapeutyczne oraz identyczną nazwę międzynarodową substancji czynnej, dotyczy to również postaci leku oraz drogi podania, które nie mogą powodować różnic terapeutycznych. Wskazanie w opisie przez Zamawiającego marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu, będącego przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu, a nie wskazuje na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Zamawiający dopuszcza zaproponowanie preparatów równoważnych, tzw. zamienników. Zamiennik musi jednak posiadać tę sama nazwę międzynarodową, dawkę, postać farmakologiczną lub być zbliżony do farmaceutycznej postaci leku, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym. Wykonawcy przysługuje prawo do zmiany wielkości opakowania jednostkowego leku, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zmiana wielkości opakowania musi powodować, że sumaryczna ilość leku (tabletek, ampułek, fiolek itp.) pozostanie bez zmian lub będzie co najmniej równa lub przekroczona do ilości określonej w specyfikacji (+/- 2%). W ofercie winny być oferowane preparaty rejestrowane wyłącznie jako produkty lecznicze. Wymóg równoważności w przypadku oferowanych produktów dotyczy zarówno równoważności klinicznej, (skuteczności i bezpieczeństwa) jak również równoważności farmaceutycznej związanej z wymogami trwałości oraz zgodności z wskazanymi rozcieńczalnikami. Zamawiający wymaga, aby produkty lecznicze oferowane przez Wykonawcę były umieszczone w katalogu leków refundowanych (zgodność kodów EAN), zgodnie z obwieszczeniem Ministerstwa Zdrowia.

Jeżeli MZ wycofa decyzję o refundacji zaoferowanego produktu, będzie to stanowiło podstawę do zaprzestania realizacji umowy w części dotyczącej danego produktu. ”;

3. Uwaga nr 4 do części nr 6 załącznika nr 2 do SWZ: „ W ofercie winny być oferowane preparaty rejestrowane wyłącznie jako produkty lecznicze .”

4. Opis części nr 6 załącznika nr 2 do SWZ – w całości, a w szczególności ze względu na opis przedmiotu zamówienia pozycji nr 61, tj. „ Żywe cząsteczki BCG proszek i rozpuszczalnik do sporządzanie zawiesiny do podania do pęcherza moczowego , 1 fiolka( 1 dawka)po rekonstytucji zawiera nie mnie niż 2x108 i nie wiecej niż 3x109 żywych cząsteczek BCG. Opakowanie zawiera: fiolkę z proszkiem , gotowy system imożliwiający rekonstytucję i oraz rozpuszczalnik po 50 ml -1 op ”:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1) art. 16 pkt 1–3 ustawy Pzp przez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości;

2) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1–3 ustawy Pzp przez opisanie wymagań dotyczących dostarczania produktów leczniczych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, utrudniający sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz stwarzający ryzyko arbitralnej, niejednolitej oceny ofert, poprzez wymaganie, aby produkty lecznicze oferowane przez Wykonawcę były umieszczone w katalogu leków refundowanych, podczas gdy żaden produkt leczniczy, w którego składzie znajdują się żywe cząsteczki BCG, który spełniałby wymagania dla pozycji nr 61 części nr 6, nie znajduje się w tym katalogu;

3) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia (część nr 6, pozycja nr 61) w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie cech odpowiadających jednemu rozwiązaniu rynkowemu (jednemu produktowi), poprzez wymaganie, że w opakowaniu poza fiolką z proszkiem, musi znajdować się system umożliwiający rekonstytucję oraz rozpuszczalnik;

4) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1–3 ustawy Pzp przez niewskazanie w dokumentach zamówienia przyczyny niedokonania podziału części nr 6 zamówienia na mniejsze części oraz przyjęcie rozwiązań nieuzasadnionych charakterem zamówienia i realnymi potrzebami Zamawiającego, w szczególności przez sztuczne połączenie w jednej części produktów niemających funkcjonalnego związku, tj. szczepionki BCG oraz innych produktów leczniczych, co ogranicza konkurencję bez wykazania obiektywnej konieczności, a jednocześnie Zamawiający nie wskazał w dokumentach przyczyny niedokonania podziału zamówienia na części.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ, w tym Załącznika nr 2 do SWZ – formularza cenowego, przez: a. dodanie do pkt IV.5 SWZ, na jego końcu, treści: „ Jeśli żaden z produktów spełniających wymagania określone w SWZ nie znajduje się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części dotyczącej refundacji programów lekowych, w ofercie mogą być oferowane leki nieznajdujące się w katalogu leków refundowanych. ” b. zmianę treści uwagi nr 4 do części nr 6 załącznika nr 2 do SWZ na: „ W ofercie winny być oferowane preparaty rejestrowane wyłącznie jako produkty lecznicze lub wyroby medyczne dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ” c. zmianę treści pkt IV.2 SWZ na: „ Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na jedną, kilka części, wszystkie części, jak również na poszczególne pozycje w częściach ”, ewentualnie: zmianę Załącznika nr 2 do SWZ poprzez wydzielenie z części nr 6 do odrębnej części pozycji nr 61; d. zmianę opisu przedmiotu zamówienia pozycji nr 61 opisanej w Załączniku nr 2 do SWZ na: „ Żywe cząsteczki BCG proszek i rozpuszczalnik do sporządzanie zawiesiny do podania do pęcherza moczowego, 1 fiolka (1 dawka) po rekonstytucji zawiera nie mnie niż 2x10⁸ i nie wiecej niż 3x10⁹ żywych cząsteczek BCG oraz gotowy system umożliwiający rekonstytucję i rozpuszczalnik po 50 ml (w jednym opakowaniu lub jako osobne produkty kompatybilne ze sobą) ” (lub w sposób równoważny).

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca wykonawca medac GmbG działająca na terenie Polski przez medac GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie.

Pismem z dnia 7 maja 2026 r. Zamawiający poinformował o opublikowaniu zmian do SWZ w dniu 7 maja 2026 r. na stronie prowadzonego postępowania w zakresie cz. 6 zamówienia i usunięciu z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie cz. 6 poz. 61 z Załącznika nr 2 do SWZ „Żywe cząsteczki BCG proszek i rozpuszczalnik do sporządzanie zawiesiny do podania do pęcherza moczowego , 1 fiolka( 1 dawka)po rekonstytucji zawiera nie mnie niż 2x108 i nie wiecej niż 3x109 żywych cząsteczek BCG. Opakowanie zawiera: fiolkę z proszkiem , gotowy system umożliwiający rekonstytucję i oraz rozpuszczalnik po 50 ml -1 op”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne.

Zamawiający wskazał, że zbędność postępowania wynika z faktu, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmian w treści SWZ w zakresie cz. 6 dokonując wykreślenia z treści Załącznika nr 2 do SWZ poz. 61 „Żywe cząsteczki BCG proszek i rozpuszczalnik do sporządzanie zawiesiny do podania do pęcherza moczowego, 1 fiolka (1 dawka) po rekonstytucji zawiera nie mnie niż 2x108 i nie wiecej niż 3x109 żywych cząsteczek BCG. Opakowanie zawiera: fiolkę z proszkiem, gotowy system umożliwiający rekonstytucję i oraz rozpuszczalnik po 50 ml -1 op”, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego. Tym samym, w przekonaniu Zamawiającego, Zamawiający wyeliminował z obrotu prawnego decyzję dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, którą zaskarżył Odwołujący. W tej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów odwołania stało się zbędne. Zamawiający stwierdził, że w wyniku dokonania zmian w treści SWZ przestał istnieć przedmiot sporu, co prowadzi do stwierdzenia, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne.

W ocenie Zamawiającego, skoro Zamawiający dokonał nowych czynności w postępowaniu usuwając ww. pozycję, która jest przedmiotem odwołania, to tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zamawiający zauważył, że zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie Zamawiającego należy, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Tym samym, w opinii Zamawiającego, nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do ww. pisma Zamawiający dołączył dowód w postaci modyfikacji dokumentów zamówienia.

Pismem z dnia 3 czerwca 2026 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący złożył oświadczenie, że „przychyla się do twierdzeń Zamawiającego oraz przychyla się do jego wniosku o umorzenie postępowania, ponieważ w przedmiotowej sprawie zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. ze względu na czynności podjęte przez Zamawiającego, wskutek których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne.”.

Wobec powyższych ustaleń oraz zgodnych wniosków stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne . Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w sposób, który znosi spór pomiędzy Stronami. Od momentu zawiadomienia wykonawców o wynikach nowych czynności może być liczony termin na ewentualne zaskarżenie tych czynności, gdyż wówczas będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania Zamawiającego). Izba dodatkowo wskazuje, że wydając orzeczenie - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).