Postanowienie KIO 2870/26 z 16 lipca 2026 r.

Uzasadnienie

Zamawiający, Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę pawilonu dla poradni Ambulatoryjnej Opieki Specjalistycznej w celu poprawy jakości i dostępności doświadczeń zdrowotnych w poradniach AOS oraz odciążenia lecznictwa szpitalnego w formule zaprojektuj i wybuduj, nr referencyjny DZPU.2632.28.2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2026 r., pod nr: 2026/S 105-378670. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne.

W dniu 15 czerwca 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), dotyczącej postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia

1) art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2026 r., poz. 793 ze zm., dalej jako „PZP”) i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 354 § 2 oraz art. 431 oraz art. 16 PZP poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy PZP i Kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru robót,

2) art. 8 ust. 1 PZP i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego oraz art. 453 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy PZP i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek przyznania Zamawiającemu prawa do żądania ponownego wykonania przedmiotu zamówienia,

3) art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 581 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, art. 558 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy PZP i Kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek ustalenia, że okres gwarancji i rękojmi całego przedmiotu umowy przedłuża się każdorazowo o okres od zgłoszenia jakiejkolwiek wady/usterki przedmiotu umowy do jej całkowitego usunięcia przez wykonawcę,

4) art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 483 Kodeksu cywilnego i art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 PZP, poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek ustalenia łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% wynagrodzenia brutto,

5) art. 433 pkt 1 PZP oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego i art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 656 § 1 i art. 644 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 PZP, poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek przyznania Zamawiającemu prawa odstąpienia od umowy w przypadkach nieznacznego opóźnienia wykonawcy w realizacji przedmiotu umowy,

6) art. 439 ust. 1 i 2 PZP, art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek ustalenia treści klauzuli waloryzacyjnej, która nie spełnia wymagań określonych w art. 439 ust. 1 i ust. 2 PZP, z uwagi na ustalenie zbyt wysokiego aktywatora waloryzacji (10%),

7) art. 439 ust. 1 i 2 PZP, art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek ustalenia treści klauzuli waloryzacyjnej, która nie spełnia wymagań określonych w art. 439 ust. 1 i ust. 2 PZP, z uwagi na wymaganie przedstawienia uzasadnienia faktycznego prawnego waloryzacji pomimo ustalenia waloryzacji w oparciu o obiektywny wskaźnik zmiany materiałów i kosztów (wskaźnik rocznej waloryzacji),

8) art. 8 ust. 1 i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego i art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 PZP poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy PZP i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, wskutek przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odkryć archeologicznych w trakcie realizacji.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (postanowień umowy) w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, co do:

1. § 4 ust. 10 projektu umowy,

2. § 4 ust. 14 projektu umowy,

3. § 8 ust. 5 projektu umowy oraz poprzez dodanie ust. 12 we wskazanym przez Odwołującego brzmieniu,

4. § 11 ust. 4 projektu umowy,

5. § 12 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 projektu umowy,

6. § 19 ust. 1 pkt 5 lit. a) projektu umowy,

7. § 19 ust. 3 pkt 6 wzoru umowy,

8. § 13 ust. 2 poprzez dodanie lit. j) w projekcie umowy.

Pismem z dnia 25 czerwca 2026 r. Zamawiający wskazał na dokonane modyfikacje treści SWZ, w związku ze złożonym przez Odwołującego odwołaniem, obejmujące § 4 ust. 10, § 8 ust. 5, § 12 ust. 2 pkt 3 i 4, § 19 ust. 1 pkt 5 lit. a) projektu umowy. W związku z powyższym, pismem z dnia 6 lipca, Odwołujący wskazał, że podtrzymuje zarzut nr 1 oraz cofa zarzuty nr 2-8 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, a ponadto wniósł o uwzględnienie zarzutu nr 1 odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 4 ust. 10 projektu umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania (tj. rezygnacja z bezusterkowych odbiorów robót) oraz o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie cofniętych zarzutów. Następnie, dnia 7 lipca, Zamawiający poinformował, że w związku ze złożonym stanowiskiem procesowym Odwołującego BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, dokonuje odpowiedniej zmiany projektu umowy, w zakresie § 4 ust. 10. Mając to na względzie, pismem z tego samego dnia Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca AGROBEX Budowa sp. z o.o. w Poznaniu wskazując, że w ocenie Przystępującego zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, a wskazane postanowienia umowne prowadzą do nieproporcjonalnego obciążenia wykonawców ryzykami związanymi z realizacją zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis w wymaganej wysokości. Wobec powyższego, odwołanie podlega rozpoznaniu (art. 517 ust. 1 PZP).

W związku z informacją przekazaną przez Zamawiającego i Odwołującego, a dotyczącą zmian dokonanych w kwestionowanych postanowieniach SWZ, postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, skoro Zamawiający zmodyfikował zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia SWZ, zaś zważając na fakt, że doszło do tego po wniesieniu odwołania, stwierdzić należy, że odwołanie na chwilę jego rozpoznania przez skład orzekający stało się bezprzedmiotowe.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jednolicie wskazuje się, że hipotezą art. 568 pkt 2 PZP w zakresie dotyczącym „zbędności” orzekania objęte są sytuacje utraty, tzw. substratu zaskarżenia, w tym wypadku zmiany treści SWZ, która była przedmiotem zaskarżenia. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniało naruszenie, do którego odnosiły się zarzuty odwołania i które kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środka ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie naruszenia, które już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a zmodyfikowanych następnie, treści SWZ i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.