Postanowienie KIO 4099/26 z 2 września 2026 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa zespołów prostownikowych SN i WN do podstacji trakcyjnych – obiektów elektroenergetycznych PGE Energetyka Kolejowa”, Nr referencyjny: POST/HZ/EO/HZL/00052/2026, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 124/2026 w dniu 01.07.2026 r. pod numerem 451509-2026 przez: PGE Energetyka Kolejowa Operator Sp. z o.o. , ul. Sławińska 7/9, 01-218 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” . Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „PZP” . Następnie, zostały opublikowana na stronie postępowania dokumentacja postępowania, w tym postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” .

W dniu 29.07.2026 r. oraz 13.08.2026 r. (za pomocą środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania dotyczące postanowień SWZ.

Dnia 18.08.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu, a następnie – w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców zakończonych w dniu 13.08.2026 r. – ostatecznym utrzymaniu treści dokumentów zamówienia , w szczególności projektowanych postanowień Umowy Ramowej złożyło Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „GEMARK” Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kossutha 2, 40-844 Katowice zwane dalej: „ Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „GEMARK” Sp. z o.o. Sp.k” albo „Odwołującym” . Kopie odwołania Zamawiający otrzymał według załączonego dokumentu w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów :

1. Zarzut dotyczący nadmiernego i nieproporcjonalnego obciążenia Wykonawcy ryzykiem kontraktowym - naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego, a w zakresie, w jakim projektowane postanowienia przewidują odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności odpowiadające przesłankom określonym w tym przepisie – również art. 433 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy Ramowej w sposób prowadzący do nadmiernego i nieproporcjonalnego przerzucenia na Wykonawcę ryzyka gospodarczego i kontraktowego związanego z wieloletnią realizacją zamówienia, w tym ryzyka, którego zakresu ani potencjalnej wartości nie sposób racjonalnie określić na etapie sporządzania oferty, co:

a) uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe i racjonalne skalkulowanie ceny ofertowej;

b) prowadzi do konieczności uwzględniania w cenie ofertowej nadmiernych rezerw na ryzyka przyszłe i niemożliwe obecnie do oszacowania;

c) może prowadzić do składania ofert zawierających sztucznie podwyższone ceny albo do rezygnacji części potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu;

d) narusza zasadę proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem niewspółmiernym do rodzaju, wartości, zakresu i czasu trwania zamówienia.

2. Zarzut dotyczący braku właściwego ograniczenia kar umownych i odpowiedzialności - naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp, o ile projekt Umowy Ramowej nie określa łącznej maksymalnej wysokości wszystkich kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy, poprzez zaniechanie określenia w sposób jednoznaczny i pozwalający na skalkulowanie ryzyka łącznej maksymalnej wysokości kar umownych obciążających Wykonawcę.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 353¹ Kodeksu cywilnego, poprzez ukształtowanie zasad odpowiedzialności Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny, prowadzący do powstania po stronie Wykonawcy otwartego i niemożliwego do racjonalnej wyceny ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej, pozostającego w dysproporcji do wartości i charakteru świadczenia Wykonawcy.

3. Zarzut dotyczący wadliwego mechanizmu waloryzacji - naruszenie art. 439 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2–4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego, poprzez ustanowienie w § 22 ust. 2 pkt 2 Umowy Ramowej mechanizmu zmiany cen, który:

a) nie uwzględnia rzeczywistej struktury kosztów urządzeń objętych zamówieniem;

b) nie uwzględnia w odpowiednim stopniu zmian cen kluczowych surowców i kosztów bezpośrednio wpływających na cenę urządzeń, w szczególności miedzi, aluminium, stali, blach transformatorowych, oleju mineralnego, energii oraz kosztów pracy;

c) opiera waloryzację na wskaźniku niewykazującym odpowiedniej korelacji ze zmianą kosztów rzeczywiście ponoszonych przy produkcji urządzeń objętych zamówieniem;

d) ustanawia maksymalny limit wzrostu cen wynoszący 20%, który – niezależnie od rzeczywistych zmian kosztów kluczowych komponentów – przerzuca na Wykonawcę ryzyko wzrostu kosztów ponad ten poziom;

e) może w konsekwencji prowadzić do sytuacji, w której przewidziana w Umowie waloryzacja będzie miała charakter jedynie formalny i nie będzie stanowiła rzeczywistego mechanizmu przywracającego równowagę ekonomiczną stron w przypadku istotnych zmian cen materiałów lub kosztów.

4. Zarzut dotyczący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności w następstwie kumulacji powyższych postanowień - naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp, poprzez takie łączne ukształtowanie postanowień dotyczących odpowiedzialności Wykonawcy oraz mechanizmu waloryzacji, które powoduje, że wykonawca ubiegający się o zamówienie nie jest w stanie racjonalnie określić całkowitego ryzyka ekonomicznego realizacji Umowy Ramowej ani ustalić ceny w oparciu o obiektywnie przewidywalne przesłanki, co prowadzi do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami i może skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień Umowy Ramowej, poprzez wprowadzenie jednoznacznego, proporcjonalnego i możliwego do oszacowania limitu odpowiedzialności Wykonawcy, odpowiadającego wartości i charakterowi zamówienia, z wyłączeniem z limitu wyłącznie przypadków, w których ograniczenie odpowiedzialności byłoby niedopuszczalne na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa;

3. nakazanie Zamawiającemu określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, o ile obecne postanowienia Umowy Ramowej nie zawierają takiego limitu w odniesieniu do wszystkich kar przewidzianych w Umowie;

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 22 ust. 2 pkt 2 Umowy Ramowej poprzez wprowadzenie rzeczywistego mechanizmu waloryzacyjnego uwzględniającego strukturę kosztów produktów objętych zamówieniem, w szczególności zmianę cen:

a) miedzi,

b) aluminium,

c) stali,

d) blach transformatorowych,

e) oleju mineralnego,

f) energii,

g) kosztów pracy, przy zastosowaniu obiektywnych, publicznie dostępnych i weryfikowalnych wskaźników;

5. nakazanie Zamawiającemu przyjęcia formuł waloryzacyjnych przedstawionych przez Odwołującego w toku postępowania albo innego równoważnego mechanizmu, który będzie uwzględniał rzeczywisty wpływ zmian poszczególnych kategorii kosztów na cenę każdego rodzaju urządzenia objętego Umową Ramową;

6. nakazanie Zamawiającemu usunięcia albo odpowiedniej modyfikacji ograniczenia maksymalnego wzrostu cen do 20%, w taki sposób, aby maksymalny poziom waloryzacji pozostawał racjonalnie powiązany z rzeczywistym ryzykiem zmian cen materiałów i kosztów występującym w okresie obowiązywania Umowy Ramowej i nie czynił przewidzianego mechanizmu waloryzacyjnego iluzorycznym;

7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołanie zostało podpisane przez Komplementariusza Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowe „Gemark” Sp. z o.o. reprezentowanego przez osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z dokumentami rejestrowym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca w postępowaniu.

W dniu 20.08.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) Odwołujący cofnął odwołanie. Stwierdził, że: „(…)niniejszym cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 18 sierpnia 2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa zespołów prostownikowych SN i WN do podstacji trakcyjnych – obiektów elektroenergetycznych PGE Energetyka Kolejowa”, prowadzonym przez PGE Energetyka Kolejowa Operator sp. z o.o., nr referencyjny POST/HZ/EO/HZL/00052/2026.

W związku z cofnięciem odwołania wnoszę o:

1. umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego opłaty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, na rachunek bankowy Odwołującego: PL 77 2490 0005 0000 4530 2820 6684 (…)” . Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie.

Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości , postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 520 Pzp, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Izba wskazuje, że sposób liczenia terminu na skarżenie postanowień SWZ wskazany w odwołaniu jest z gruntu błędny i abstrahuje od prawie 20 letniego orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych, w tym zakresie, pytania i udzielone odpowiedzi nie przywracają terminu na wniesienie odwołania, w wypadku jeśli zostały one podtrzymane i nie zostały zmienione. Orzecznictwo od lata i wielokrotnie wyjaśniało tą kwestie. /m.in. postanowienie KIO z 17.09.2025 r., sygn. akt: KIO 3365/25, KIO 3426/25, postanowienie KIO z 03.09.2025 r., sygn. akt: KIO 3198/25, postanowienie KIO z 06.02. 2023 r., sygn. akt: KIO 236/23, postanowienie KIO z 25.01.2022 r., sygn. akt: KIO 87/22, postanowienie KIO z 09.11.2021 r., sygn. akt: KIO 3198/21, wyrok KIO z 26.03.2021 r., sygn. akt: KIO 597/21, postanowienie KIO z 18.02.2019 r., sygn. akt: KIO 212/19, postanowienie KIO z 09.08.2013 r. sygn. akt: KIO 1810/13, jak i postanowienie z 13.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1164/12, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.05.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 28/21/. Od razu należy postanowienia skarżyć, a równolegle można zadawać pytania. W sytuacji pozytywnych zmian odwołanie należy wycofać lub ewentualnie skarżyć nowe postanowienia SWZ. Odwołujący nie wskazał pierwotnego terminu, w którym zapoznał się ze spornymi postanowieniem, jednak przyznał (okoliczność przyznana) , że pierwotne dokumenty zamówienia zostały opublikowane wcześniej. Stwierdził też: „(…) Do chwili udzielenia przez Zamawiającego ostatecznych odpowiedzi Odwołujący miał uzasadnione podstawy oczekiwać, że Zamawiający – po przedstawieniu mu konkretnych zastrzeżeń wykonawcy, argumentacji ekonomicznej oraz propozycji alternatywnych postanowień – dokona odpowiedniej zmiany dokumentacji albo wyjaśni ich treść w sposób eliminujący wskazane nieprawidłowości. Proces udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące tej materii zakończył się w dniu 13 sierpnia 2026 r.(…)”, „(…) ostatecznym utrzymaniu treści dokumentów zamówienia (…)” . Odwołanie więc podlegałoby odrzuceniu, jako wniesione po terminie.

Izba jednak uznała, że pierwszeństwo ma czynność dyspozytywna samego Odwołującego, który zadecydował o wycofaniu odwołania, co nastąpiło przed ewentualnym odrzuceniem odwołania. Na co wskazuje także orzecznictwo sadów powszechnych /postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z 26.08.2019 r., sygn. akt: XIX Ga 852/19/. Tym samym, Izba nie była uprawniona do rozpatrzenia odwołania, ani jego odrzucenia (argumentacja przedstawiona powyżej ma na celu jedynie po raz kolejny potwierdzić istniejącą linię orzeczniczą i ustrzec innych Wykonawców przed błędnymi działaniami), skoro cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 PZP). Izba zobligowana była do umorzenia postępowania w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Podobnie, postanowienie KIO z 01.09.2026 r., sygn. akt: KIO 3931/26, postanowienie KIO z 30.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3334/24, czy też postanowienie KIO z 25.04.2013 r., sygn. akt: KIO 865/13, gdzie również uznano pierwszeństwo cofnięcia nad odrzuceniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu.

Przewodniczący:

#x200e #x200e ....................................