Wyrok KIO 3730/26 z 4 września 2026 r.

Uzasadnienie

Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (dalej „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2026 r., poz. 793) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlano - montażowych w ramach realizacji inwestycji pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Przychodni Przyszpitalnej o Wojewódzką Poradnię dla dorosłych w ramach inwestycji „Wzmocnienie ambulatoryjnej opieki specjalistycznej w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach”, znak sprawy: EZ/17/2026/ESŁ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2026 r.; numer publikacji ogłoszenia: 92210-2026, numer wydania Dz.U. S: 27/2026.

W dniu 21 lipca 2026 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę PESAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Dębicy (dalej „PESAM” lub „przystępujący”) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRBiUT KARBUD K.A. z siedzibą w Kielcach (dalej „odwołujący”).

W dniu 31 lipca 2026 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp:

1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” i „c” ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego precyzyjnego wezwania do uzupełnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych tj.: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia min. 5 000 000 zł. (słownie: pięć milionów złotych) mimo, że zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przed dokonaniem odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” i „c” ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania ze względu na to, że przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w związku z wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie może być traktowane jako wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp;

2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” i „c” ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego precyzyjnego wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych tj. do uzupełnienia zobowiązania o udostępnieniu zasobów lub zmiany podmiotu udostepniającego zasoby lub samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 10 ust. 2 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w tym wykazu robót budowlanych o którym mowa w pkt 12 ust. 3 SWZ, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania ze względu na to, że przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w związku z wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie może być traktowane jako wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp;

3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego precyzyjnego wezwania do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostepniającego zasoby mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty PESAM jako najkorzystniejszej;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: wezwania odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, w zakresie: - dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia min. 5 000 000 zł. (słownie: pięć milionów złotych) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10 ust. 1 SWZ; - zobowiązania o udostępnieniu zasobów lub zmiany podmiotu udostepniającego zasoby lub samodzielnego wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10 ust. 2 lit. a tj. złożenia wykazu robót budowlanych, o których mowa w pkt 12 ust. 3 SWZ; - oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby;

3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

Wykonawca PESAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Dębicy zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W przystąpieniu zaprezentował argumentację wskazującą na niezasadność podnoszonych przez odwołującego zarzutów. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 12 sierpnia 2026 r., w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości i zaprezentował uzasadnienie prawne i faktyczne, dowodząc prawidłowości podjętych w postępowaniu czynności.

Odwołujący w piśmie z 1 września 2026 r. zaprezentował swoje stanowisko wobec odpowiedzi na odwołanie wskazując na niezasadność stanowiska zamawiającego.

W związku z podtrzymaniem przez odwołującego zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, s kutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że wykonawca ma i nteres we wniesieniu odwołania i uzasadnił powyższe w treści wniesionego odwołania.

Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie i złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Pomimo tego, ze względu na niezgodne z ustawą Pzp działania i zaniechania zamawiającego odwołujący nie może uzyskać zamówienia, a tym samym osiągnąć zysku, którego uzyskanie planował w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z ustawą Pzp, odwołujący wykazałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej.

Ustalenia Izby

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest wykonanie robót budowlanych pn. „Wykonanie robót budowlano - montażowych w ramach realizacji inwestycji pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Przychodni Przyszpitalnej o Wojewódzką Poradnię dla dorosłych w ramach inwestycji „Wzmocnienie ambulatoryjnej opieki specjalistycznej w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach”.

Zgodnie z SWZ - pkt 10 ust. 1 oraz 10 ust. 2 lit. „a” zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu: - w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej:

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, z sumą ubezpieczenia wynoszącą co najmniej 5.000.000,00 zł (pięć milionów złotych); - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca wykonał, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należycie: - co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub rozbudowie obiektu należącego, zgodnie z Klasyfikacją Obiektów Budowlanych, do klasy nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej”, przy czym zamówienie to spełniało następujące wymagania:

• wartość brutto zamówienia wynosiła co najmniej 10.000.000,00 zł (dziesięć milionów złotych),

• kubatura nowego obiektu wynosiła co najmniej 2.000 m³ albo, w przypadku rozbudowy, kubatura obiektu wzrosła o co najmniej 2.000 m³.

Zgonie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu zostało złożonych osiem ofert, w tym oferta odwołującego i przystępującego.

Odwołujący w załączonym formularzu JEDZ wskazał, że będzie korzystał ze zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Na pytanie w JEDZ: „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V ?”- zaznaczył odpowiedź: TAK.

W dniu 11 maja 2026 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego, jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, obejmujących między innymi dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia nie niższej niż 5 000 000,00 zł, a także: wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób. Termin złożenia dokumentów określono na 10 dni od dnia doręczenia wezwania, a zatem upływał on w dniu 22 maja 2026 r. Pismem z 22 maja 2026 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów do 27 maja 2026 r. Swój wniosek uzasadniał tym, że uzyskanie wymaganych dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby wymaga dodatkowego czasu ze względu na okoliczności losowe (nieobecność osoby upoważnionej do reprezentowania podmiotu), co uniemożliwia skompletowanie dokumentacji w wyznaczonym terminie.

Pismem datowanym na dzień 22 maja 2026 r., przekazanym odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 26 maja 2026 r., zamawiający stwierdził, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu złożenia dokumentów, wyznaczając dodatkowy termin do dnia 27 maja 2026 r. W piśmie tym zamawiający wskazał także, że zgoda stanowi wypełnienie przesłanki określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złożył lub złożone dokumenty są niekompletne lub zawierają błędy.

Odwołujący, wraz z pismem z 27 maja 2026 r., złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym polisę OC, z której wynikało, że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, przy czym ochroną ubezpieczeniową został objęty do 6 kwietnia 2026 r. (termin składania ofert w postepowaniu upływał z kolei 29 kwietnia 2026 r.).

Następnie pismem z 8 czerwca 2026 r., przekazanym pocztą elektroniczną w dniu 10 czerwca 2026 r., zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów, to jest wykazu osób oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. W zakresie zobowiązania do użyczenia zasobów poprosił o wskazanie w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby, sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, informacji, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Jednocześnie zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie czy podmiot udostępniający zasoby, który nie został wskazany w formularzu ofertowym jako podwykonawca, będzie uczestniczył w realizacji niniejszego zamówienia poprzez wykonanie jakiejkolwiek części jego zakresu.

W szczególności czy udostępnione zasoby w postaci doświadczenia zawodowego będą udostępniane wykonawcy w sposób bezpośredni, tj. poprzez udział tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie zawartej umowy o podwykonawstwo.

Ponadto zamawiający, na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby, w następującym zakresie: informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie określonym w: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego.

Odpowiadając na powyższe, pismem z 15 czerwca 2026 r. odwołujący wyjaśnił, że podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji zamówienia na podstawie zawartej umowy o podwykonawstwo; podmiot zrealizuje prace w udostępnionym zakresie, z wyłączeniem instalacji sanitarnych i instalacji elektrycznych, które zostaną zrealizowane przez podwykonawców. Do pisma zostały załączone żądane dokumenty - informacja z Krajowego Rejestr Karnego w zakresie określonym w treści wezwania.

Pismem z 21 lipca 2026 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty PESAM jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego.

W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że podstawą odrzucenia jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, tj. wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu określonych w treści SWZ pkt 10 ust. 1 oraz ust. 2 a) w zakresie:

a) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej rozumiane jako:

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia min 5.000.000,00 zł (pięć milionów złotych), b) posiadają właściwe zdolności techniczne lub zawodowe: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie), wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należycie: c o najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub rozbudowie obiektu wg Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” a zamówienie spełnia następujące wymagania:

• wartość brutto zamówienia wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł (dziesięć milionów zł)

• kubatura nowego obiektu wynosiła min. 2 000 m 3 lub po rozbudowie kubatura obiektu wzrosła o min 2 000 m 3 W zakresie zamówienia znajdowało się wykonanie: - robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych, - instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych, - instalacji sanitarnych, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji

Ponadto zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. wykonawca pomimo wezwania zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 w powiazaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postepowaniu tj.:

a) dokumentu potwierdzającego iż Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w zakresie ubezpieczenia OC, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia min 5.000.000,00 zł.

b) zobowiązania podmiotu udostępnianego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie winno określać w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby, sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostepniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2026 r.

Ocena Izby

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (pkt 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (pkt 2) przejrzysty; (pkt 3) proporcjonalny.

Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2 lit. b: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, pkt 2 lit. c: została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Przepis art. 122 ustawy Pzp stanowi zaś, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Izba, po analizie akt sprawy uznała, że potwierdziły się zarzuty odwołującego w zakresie, w jakim wskazał, że zamawiający przedwcześnie odrzucił złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, podczas gdy jego obowiązkiem było uprzednie wezwanie odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie ustanawiają konkretnych zasad stosowania przez zamawiających regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada jednokrotności wezwania, kierowanego do wykonawców na tej podstawie prawnej, została wypracowana w orzecznictwie. Tym samym oceny w zakresie możliwości skierowania do wykonawcy wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać zatem przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy, kierując się zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano stanowisko, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń może być dokonane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu, dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Przy tym podkreśla się, że wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin w jakim powinny być one uzupełnione (tak Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Kluczowe jest zatem, aby zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów wskazał: zakres swojego żądania, jak też określił podstawę żądania, albowiem skutkiem braku uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy jest odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.

Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył przepis art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” i „c” ustawy Pzp odrzucając jego ofertę, bez uprzedniego precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia min. 5 000 000 zł. (słownie: pięć milionów złotych). Zamawiający z kolei twierdził, że takie wezwanie do odwołującego wystosował w piśmie z 22 maja 2026 r. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny czy pismo z 22 maja 2026 r. winno być traktowane jako wezwanie skierowane do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy też należy uznać, że zamawiający jedynie wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia podmiotowych środków dowodowych, o co odwołujący wnosił w piśmie z 22 maja 2026 r. Izba ustaliła, że z treści przekazanego odwołującemu pisma wynika jednoznacznie, że to jest odpowiedzią na wniosek odwołującego dotyczący przedłużenia terminu oraz, że zamawiający przychylił się do tej prośby i wyraża zgodę na złożenie podmiotowych środków dowodowych do 27 maja 2026 r. Z uwagi na to, że wniosek odwołującego dotyczył przedłużenia terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z 11 maja 2026 r., które zostało wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym należy stwierdzić, że zgoda zamawiającego dotyczyła przesunięcia terminu złożenia dokumentów, w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Z kolei kolejne zdanie w treści pisma, tj. że powyższa zgoda stanowi wypełnienie przesłanki określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jest co najmniej mylące i mogło wprowadzić odwołującego w błąd. Tym samym nie można z powyższego wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy, jak w tym przypadku zamawiający to czyni.

Rację ma także odwołujący zarzucając, że pismo skierowane do niego 22 maja 2026 r. nie określało zakresu dokumentów, które odwołujący był zobowiązany uzupełnić w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co dodatkowo sugeruje, że powyższe stanowi jedynie odpowiedź na wniosek zgłoszony przez niego, odnoszący się do przedłużenia terminu na złożenie dokumentów podmiotowych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w oparciu o przepis art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie może w tym zakresie oczekiwać, tak jak wskazuje w swoim piśmie procesowym - Odpowiedź na odwołanie z 12 sierpnia 2026 r., że odwołujący będzie odczytywał treść pisma łącznie z wezwaniem z 11 maja 2026 r., gdyż zamawiający nawet na ww. pismo się nie powołał. Przywołał z kolei jednoznacznie wniosek odwołującego z 22 maja 2026 r., w którym zwracał się on o przedłużenie terminu.

Bez znaczenia dla oceny treści pisma z 22 maja 2026 r. pozostaje także wskazywana przez zamawiającego okoliczność, że zostało ono doręczone odwołującemu 26 maja 2026 r., a zatem po bezskutecznym upływie pierwotnego terminu. Powyższe świadczyć może raczej na niekorzyść zamawiającego, gdyż oznaczałoby, że jego zamiarem (jeśli by uznać, że zamawiający zamierzał wezwać odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów) było wyznaczenie zaledwie jednodniowego terminu na ich uzupełnienie, albowiem wyznaczony w piśmie termin upływał 27 maja 2026 r. Nie zasługują także na aprobatę argumenty zamawiającego, że to odwołujący jako profesjonalista, do którego stosuje się podwyższony miernik staranności wynikający z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, skoro otrzymał dodatkowy termin na złożenie tych samych dokumentów, przy jednoczesnym powołaniu przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - powinien był wiedzieć, że tym samy uruchomiona została procedura sanacyjna. Powyższe nie zwalnia bowiem zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i, który zobowiązany jest prowadzić postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, z obowiązku, aby komunikował on wykonawcom swoje oczekiwania w sposób jednoznaczny, przejrzysty i precyzował jasno jakich dokumentów oczekuje i w jakim terminie winny zostać one przedłożone.

W konsekwencji Izba uznała, że rację ma odwołujący twierdząc, że nie został dotychczas wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia min. 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych), o którym mowa w pkt 10 ust. 1 SWZ.

Izba uznała za zasadne także zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” i „c” ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego precyzyjnego wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych: zobowiązania do udostępnienia zasobów, formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby lub też do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby lub samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10 ust. 2 lit. a SWZ, w tym wykazu robót budowlanych o którym mowa w pkt 12 ust. 3 SWZ.

Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający w swoim piśmie procesowym - Odpowiedź na odwołanie z 12 sierpnia 2026 r. argumentował, że brak wykazania warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC - stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Twierdził przy tym, że niezależnie zatem od kwestii uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykazu robót czy JEDZ oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym samym zamawiający przyznaje, że zaniechanie skierowania takiego wezwania było podyktowane treścią przepisu art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazując, że zgodnie z nim, bez względu na uzupełnienie tych dokumentów - oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu.

Mając na uwadze, że jak wskazano powyżej pismo z 22 maja 2026 r. nie może zostać uznane za stanowiące wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - obowiązkiem zamawiającego było także skierowanie do odwołującego wezwania do uzupełnienia pozostałych dokumentów, w zakresie dotyczącym spełnienia warunków odnoszących się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, do uzupełnienia których odwołujący nie był wzywany.

Dostrzeżenia również wymaga, że odwołujący w treści JEDZ wskazał, że przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Powyższa deklaracja umożliwiała zatem zmianę tego podmiotu, albo samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z zasadą, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp. Tym samym obowiązkiem zamawiającego było skierowanie do odwołującego wezwania, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów lub zmiany podmiotu udostepniającego zasoby lub samodzielnego wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10 ust. 2 lit. a SWZ. Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi zaniechał takiego wezwania i odrzucił ofertę odwołującego twierdząc, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że przepis art. 122 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (odnoszącego się generalnie do podmiotowych środków dowodowych) stosowanym w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 ustawy Pzp nie jest samodzielną i osobną przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten, jak to zamawiający uznał, nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy.

Zamawiający wezwał wprawdzie odwołującego pismem z 8 czerwca 2026 r., powołując się na art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów i, opierając się na treści wyjaśnień oraz oświadczeń składanych w formularzu ofertowym doszedł do przekonania, że potencjał podmiotu trzeciego nie zostanie udostępniony zgodnie z wymaganiami opisanymi w postępowaniu. Skoro tak, to obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z treści art. 122 ustawy Pzp było wyartykułowanie powyższych wątpliwości i skierowanie stosownego wezwania do odwołującego.

Zamawiający przedstawił wprawdzie w treści informacji o odrzuceniu oferty powody, dla których nie zastosował tego przepisu, tym niemniej Izba tej argumentacji nie podziela.

W ocenie Izby, nawet jeśli uznać za prawidłowe stanowisko zamawiającego w kwestii ograniczenia możliwości skuteczności zastąpienia Zab-Bud innym podmiotem, ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w stosunku do treści oferty, to przepis art. 122 ustawy Pzp, daje wykonawcy możliwość wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający nie może odstąpić od takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero zatem nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp będzie mogło stanowić podstawę do odrzucenia oferty odwołującego.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się i uwzględniając odwołanie nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający powinien w konsekwencji skierować takie wezwanie w zakresie: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia min. 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10 ust. 1 SWZ oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 10 ust. 2 lit. a ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).