Wyrok KIO 3936/26 z 16 września 2026 r.

Uzasadnienie

Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2026 r. poz. 793), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa jednorazowych wyrobów medycznych na potrzeby całego szpitala dla UCK.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 lutego 2026 r., Dz.U. S: 28/2026, nr 96234-2026.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 10 sierpnia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Mercator Medical S.A. w Krakowie, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący w pkt 4 petitum zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 226. ust 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 8 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (dalej: „Rozporządzenie 2022/1031”) w zw. z art. 2 ust. 1 i art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (dalej ”Rozporządzenie Wykonawcze 2025/1197”) przez odrzucenie oferty odwołującego w ramach części nr 9 jako niespełniającej warunków zamówienia w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego;

b) art. 239 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 9 w sytuacji gdy stanowiła ofertę najkorzystniejszą;

c) art. 28 w zw. z 30 ust. 2 w zw. z art. 35 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 2 lit. b) Rozporządzenia Wykonawczego 2025/1197 poprzez zastosowanie środka IZM do postępowania, którego szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza równowartości co najmniej 5.000.000,00 EUR w sytuacji gdy warunkiem zastosowania środka IZM jest osiągnięcie wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000,00 EUR.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części nr 9;

b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 9 z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ZARYS International sp. z o.o. w Zabrzu . Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 r. nakładające środek instrumentu zamówień międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego iRady (UE) 2022/1031 z dnia 19 czerwca 2025 r. (Dz.Urz.UE.L z 2025 r. str. 1197) stanowi m.in.:

Artykuł 1

1. Środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych („środek IZM”) w postaci wykluczenia ofert w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożonych przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej nakłada się we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT.

2. Środek IZM, o którym mowa w ust. 1, ma zastosowanie do wszystkich unijnych instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających, bez uszczerbku dla art. 7 rozporządzenia (UE) 2022/1031.

Artykuł 2

1. Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, a także zwycięscy oferenci spełniają wymogi określone w art. 8 rozporządzenia (UE) 2022/1031 w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wchodzących w zakres środka IZM, o którym mowa w art. 1 ust. 1.

2. Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające:

a) określają pochodzenie wykonawców i wyrobów medycznych, które mogą być objęte środkiem IZM, zgodnie z kryteriami określonymi odpowiednio w art. 3 rozporządzenia (UE) 2022/1031 i art. 60 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 ;

b) obliczają odpowiednie szacunkowe wartości zamówień zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) z dnia 23 czerwca 2022 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 173, str. 1) stanowi m.in.:

Artykuł 6. Środki IZM

1. W przypadku gdy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i konsultacji zgodnie z art. 5 Komisja ustali, że środek lub praktyka państwa trzeciego istnieje, przyjmuje środek IZM w drodze aktu wykonawczego, jeśli uzna, że leży to w interesie Unii. Ten akt wykonawczy przyjmuje się zgodnie z procedurą sprawdzającą, o której mowa w art. 11 ust. 2.

6. W ramach środka IZM, o którym mowa w ust. 1, Komisja może zadecydować, w zakresie ustanowionym w ust. 8, o ograniczeniu dostępu wykonawców, towarów lub usług z państwa trzeciego do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez nakazanie instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym, aby:

a) zastosowały korektę punktacji na oferty złożone przez wykonawców pochodzących z tego państwa trzeciego; lub b) wykluczyły oferty złożone przez wykonawców pochodzących z tego państwa trzeciego.

Artykuł 8. Zobowiązania zwycięskiego oferenta

1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są objęte środkiem IZM, a także w przypadku zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej w przypadku gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub wyższa od wartości określonych w art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 15 dyrektywy 2014/25/UE oraz w przypadku gdy te umowy ramowe były objęte środkiem IZM, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamieszczają w dokumentach zamówienia publicznego także następujące zobowiązania zwycięskich oferentów:

a) niezlecanie w ramach podwykonawstwa więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia wykonawcom po-chodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM;

b) w przypadku zamówień, których przedmiot obejmuje dostawę towarów – zapewnienie, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez zwycięskiego oferenta, czy przez podwykonawcę;

c) dostarczenie, na żądanie, instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu odpowiednich dowodów odpowiadających lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji zamówienia;

d) uiszczenie proporcjonalnej opłaty w razie nieprzestrzegania zobowiązań, o których mowa w lit. a) lub b), w wysokości od 10 % do 30 % całkowitej wartości zamówienia.

2. Do celów ust. 1 lit. c) wystarczy przedstawić dowody na to, że ponad 50 % całkowitej wartości zamówienia po-chodzi z państw innych niż państwo trzecie objęte środkiem IZM. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający żąda przedstawienia odpowiednich dowodów w przypadku gdy istnieją uzasadnione przesłanki niezgodności z ust. 1 lit. a) lub b) lub w przypadku gdy zamówienia udzielono grupie wykonawców, w której skład wchodzi osoba praw-na pochodząca z państwa trzeciego objętego środkiem IZM.

3. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamieszczają odniesienie do zobowiązań określonych w niniejszym artykule w dokumentach dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do których stosuje się środek IZM.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa jednorazowych wyrobów medycznych na potrzeby całego szpitala dla UCK.

Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. IV. Opis przedmiotu zamówienia.

1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa jednorazowych wyrobów medycznych na potrzeby całego szpitala dla UCK w asortymencie, szacunkowej ilości oraz wymaganiach określonych w załączniku nr 3 do SWZ.

2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Pod pojęciem oferty częściowej rozumie się pojedyncze części ustalone w załączniku nr 3 do SWZ. Wykonawca może złożyć ofertę na jedną, kilka lub wszystkie części.

3. Zamawiający wymaga, aby zaoferowany asortyment, który jest wyrobem medycznym spełniał wymagania dotyczące wyrobów medycznych zawarte w Ustawie z dnia 7 kwietnia 2022 roku o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 974) oraz w wydanych na podstawie tejże ustawy, aktach wykonawczych.

V. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych.

1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami opisanymi w SWZ i załącznikach do SWZ Zamawiający wymaga złożenia, wraz z ofertą, dokumentów:

Pakiety 1 - 45:

Szczegółowy wykaz dokumentów został zamieszczony w załączniku nr 3 do SWZ, w tabelce pod każdym pakietem.

(por. SWZ w aktach sprawy)

Kolejno ustalono, że w załączniku nr 3 do SWZ zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu (części) nr 9 jest Serweta sterylna laminowana 75x75-90 cm z otworem i przylepcem wokół otworu w liczbie 35.000 sztuk.

W tym samym załączniku nr 3 do SWZ zamawiający wymagał od wykonawców podania m.in. danych na temat: producenta oraz REF odnośnie zaoferowanych produktów. Ponadto w tym samym załączniku nr 3 do SWZ zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą w zakresie pakietu (części) nr 9 następujących przedmiotowych środków dowodowych:

1 Karty katalogowe i instrukcje użytkowania IFU (jeśli dotyczy) z wyszczególnieniem numerów REF 2 Deklaracja zgodności (zgodna z załącznikiem nr 4 MDR 2017/745), certyfikat - jeśli dotyczy (zgodny z załącznikiem nr 12 MDR 2017/745) 3 Próbki zaoferowanego asortymentu w liczbie 4 sztuk - na potwierdzenie wymagań bezwzględnych 4 Na potwierdzenie spełnienia wymagania bezwzględnego numer 4 - zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z normą EN/PN 13795 - Wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowny dokument.

(por. załącznik nr 3 do SWZ, w aktach sprawy)

Kolejno ustalono, że zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą wypełnionego załącznika nr 10 do SWZ, w którym należało złożyć następujące oświadczenie:

Na potrzeby zamówienia publicznego na dostawę jednorazowych wyrobów medycznych na potrzeby całego szpitala dla UCK oświadczam, że zachodzą/nie zachodzą* w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 roku nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczającego dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031.

(por. załącznik nr 10 do SWZ, w aktach sprawy)

Kolejno ustalono, że w załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy) zamawiający przewidział m.in.:

§ 4

4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do natychmiastowego rozwiązania niniejszej umowy, jeżeli Wykonawca naruszy obowiązki wynikające ze stosowania środków Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), w tym przekroczy dopuszczalny udział towarów i usług pochodzących z państw objętych środkiem IZM oraz nie dostarczy Zamawiającemu, na każde jego żądanie, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji danego zamówienia, ze skutkami, o których mowa w § 6 ust. 6 umowy.

§ 12 Zobowiązania Wykonawcy wynikające z Międzynarodowego Instrumentu Zamówień (IPI)

1. Wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania następujących warunków wynikających z Międzynarodowego Instrumentu Zamówień (IPI), zgodnie z art. 8 Rozporządzenia (UE) 2022/1031 oraz Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197: a. Nie zleci w ramach podwykonawstwa więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM. Lista państw objętych środkiem IZM jest określona w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197. b. W przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę towarów, zapewni, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez Wykonawcę, czy przez podwykonawcę.

2. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu, na każde jego żądanie, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji zamówienia. Zamawiający może zażądać przedstawienia takich dowodów również w trakcie trwania umowy, w uzasadnionych przypadkach.

3. W przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę zobowiązań, o których mowa w ust. 1. lit. a) lub b), Wykonawca zapłaci Zamawiającemu proporcjonalną opłatę w wysokości 10% całkowitej wartości zamówienia brutto. Opłata zostanie naliczona niezależnie od tego, czy naruszenie dotyczyło podwykonawstwa, czy pochodzenia towarów/usług. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia odszkodowania w przypadku wyrządzenia szkody przypadkiem naruszenia, na zasadach ogólnych.

(por. załącznik nr 4 do SWZ, w aktach sprawy)

Kolejno ustalono, że 19 marca 2026 r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące SWZ:

Pytanie nr 30 Dotyczy SWZ: Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie czy do ofert na pakiet 9, 10, ] stosować należy środki ograniczające pochodzenie wyrobów medycznych, tj. środki IZM? Wykonawca zaznacza, że zgodnie z art. 6 ust. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych IZM) („Rozporządzenie 2022/1031”), środka IZM nie stosuje się do zamówień na poszczególne części, których wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więc ej niż 20% wartości zamówienia.” - Dotyczy SWZ: Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie w jaki sposób Zamawiający będzie stosował podstawę wykluczenia w zakresie ograniczenia pochodzenia wyrobów medycznych. Zamawiający wskazuje, że Wykonawcy mają zapewnić, aby towary i usługi pochodzące z Chin nie przekraczały 50% całkowitej wartości oferowanych dostaw i usług. Czy przez „całkowitą wartość oferowanych dostaw i usług” Zamawiający rozumie całkowitą wartość postępowania (tj. pełna kwota przeznaczona na przetarg, na dwa pakiety, na które mógł składać ofertę Wykonawca) czy wartość konkretnej oferty złożonej przez konkretnego wykonawcę?”. - „Dotyczy SWZ Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie w jaki sposób Zamawiający będzie stosował podstawę wykluczenia w zakresie ograniczenia pochodzenia wyrobów medycznych.

Zamawiający wskazuje, że Wykonawcy mają zapewnić, aby towary i usługi pochodzące z państwa objętego środkiem IZM nie przekraczały 50% całkowitej wartości zamówienia. Czy przez „całkowitą wartość zamówienia” Zamawiający rozumie całkowitą wartość postępowania (tj. pełna kwota przeznaczona na przetarg, na dwa pakiety) czy wartość wynagrodzenia należną konkretnemu wykonawcy?”. - „Dotyczy SWZ Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie w ja ki sposób Zamawiający będzie stosował podstawę wykluczenie w zakresie ograniczenia pochodzenia wyrobów medycznych, jeżeli Wykonawca złoży ofertę na jeden pakiet albo złoży ofertę na każdy z pakietów. W jaki sposób Zamawiający będzie rozumiał przesłanki „całkowita wartość zamówienia” oraz „całkowita wartość oferowanych dostaw i usług”? Czy w przypadku oferty Wykonawcy na każdy z pakietów w postępowaniu, całkowita wartość oferowanych dostaw i usług oznacza sumę ofert Wykonawcy na pakiet 1 i 2, czy też oznacza każdorazowo i odrębnie wartość oferty na pakiet 1 oraz niezależnie wartość oferty na pakiet 2? Czy w przypadku złożenia oferty wyłącznie na jeden z pakietów, „całkowitą wartość zamówienia” oraz „całkowitą wartość oferowanych dostaw i usług” określana będzie w obrębie tego pakietu czy też całkowitych wartości w postępowaniu (np. jako sumę kwot przeznaczony przez Zamawiającego na przetarg w ramach pakietu 1 i 2)?”. - „Dotyczy SWZ: Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie na jakiej podstawie Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy zawartej z Wykonawcą, z winy Wykonawcy, gdy Wykonawca naruszy ograniczenia w zakresie pochodzenia wyrobów medycznych?”. - „Dotyczy SWZ: Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie czy ten rozważy zastosowanie wyjątków wskazanych w art. 9 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych IZM) (dalej: Rozporządzenie 2022/1031) w ramach tego postępowania? Zdaniem Wykonawcy, decyzja o niestosowaniu środka IZM jest uzasadniona nadrzędnymi względami interesu publicznego, w szczególności zdrowiem publicznym.

Odpowiedź: Zamawiający udziela następujących wyjaśnień:

Zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu nie stosuje wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ust. 5 Rozporządzenia (UE) 2022/1031. Oznacza to, że środki Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM) mają zastosowanie do wszystkich części zamówienia, niezależnie od ich wartości. Zamawiający wyjaśnia, że: - przez „całkowitą wartość oferowanych dostaw i usług” należy rozumieć wartość oferty złożonej przez konkretnego Wykonawcę w zakresie danej części (pakietu) zamówienia, - przez „całkowitą wartość zamówienia” należy rozumieć wartość zamówienia w ramach tej części (pakietu), której dotyczy oferta Wykonawcy. W związku z powyższym: - w przypadku złożenia oferty na jeden pakiet – wartości te odnoszą się wyłącznie do tego pakietu, - w przypadku złożenia oferty na jeden lub więcej pakietów – wartości należy rozpatrywać każdorazowo odrębnie dla każdego pakietu. Oznacza to, że limit 50% dotyczący pochodzenia towarów i usług odnosi się każdorazowo do wartości oferty w danym pakiecie, na który składana jest oferta.

Zamawiający informuje, że dokona zmiany postanowień umowy poprzez wprowadzenie do § 4 ust. 4 zapisu o następującej treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do natychmiastowego rozwiązania niniejszej umowy, jeżeli Wykonawca naruszy obowiązki wynikające ze stosowania środków Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), w tym przekroczy dopuszczalny udział towarów i usług pochodzących z państw objętych środkiem IZM oraz nie dostarczy Zamawiającemu, na każde jego żądanie, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji danego zamówienia, ze skutkami, o których mowa w § 6 ust. 6 umowy.” Zamawiający informuje, że na etapie prowadzonego postępowania nie przewiduje zastosowania wyjątków, o których mowa w art. 9 Rozporządzenia (UE) 2022/1031. Jednocześnie wskazuje, że każdorazowa decyzja o ewentualnym zastosowaniu wyłączeń wymagałaby uprzedniej, szczegółowej analizy przesłanek określonych w tym Rozporządzeniu, w tym istnienia nadrzędnych względów interesu publicznego. Na obecnym etapie Zamawiający nie stwierdza zaistnienia przesłanek uzasadniających odstąpienie od stosowania środków IZM.

(por. ww. odpowiedź, w aktach sprawy)

Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego w zakresie części nr 9 wpłynęły m.in. oferty odwołującego i wykonawcy ZARYS International sp. z o.o. w Zabrzu (przystępującego).

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego elektronicznie).

Kolejno ustalono, że odwołujący w formularzu oferty złożył zamawiającemu m.in. oświadczenie, że:

6. Zapoznałem się ze wszystkimi warunkami określonymi w SWZ oraz we Wzorze umowy i akceptuje je w całości.

Ustalono też, że odwołujący zaoferował zamawiającemu w formularzu ofertowym dla pakietu nr 9 produkty opisane następująco:

Serweta sterylna laminowana 75x75-90 cm z otworem i przylepcem wokół otworu w liczbie 35.000 sztuk.

Producent: Cobes Industries REF: W611154010_2316 Nazwa: OPERO DRAPE (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, przekazana elektronicznie przez zamawiającego)

Kolejno ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą m.in. deklarację zgodności UE z 26 listopada 2024 r. dotyczącą zaoferowanego asortymentu dla pakietu nr 9. Z dokumentów tych wynikało, z odwołujący zaoferował asortyment producenta Cobes Industries, Co., Ltd. Adres: NO.39 Liaoyuan Road Xincheng Development Zone, Feidong County, Hefei, 231600 Chińska Respublika Ludowa.

(por. deklaracja zgodności w ofercie odwołującego, w aktach sprawy)

Ustalono także, że odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 10 do SWZ, w którym złożył oświadczenie o treści:

Na potrzeby zamówienia publicznego na dostawę jednorazowych wyrobów medycznych na potrzeby całego szpitala dla UCK oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 roku nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczającego dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031.

(por. wypełniony załącznik nr 10 do SWZ, w ofercie odwołującego)

Kolejno ustalono, że pismem z 30 lipca 2026 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie części nr 9, o czym zawiadomił odwołującego.

Tym samym pismem zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie części nr 9 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, co następuje.

Zamawiający, działając na podstawie postanowień SWZ oraz przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnego rynku zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu wykonawców, towarów i usług z Unii do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich, a także Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197, odrzuca ofertę Wykonawcy Mercator Medical S.A. w zakresie pakietu 9 .

W toku badania i oceny ofert Zamawiający zbadał złożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe, w tym deklaracje zgodności dotyczącą zaoferowanego asortymentu. Na podstawie tych dokumentów Zamawiający ustalił, że Wykonawca Mercator Medical S.A. zaoferował asortyment producenta Cobes Industries, tj. wyroby medyczne pochodzące z Chińskiej Republiki Ludowej. Tym samym zaoferowany przedmiot zamówienia podlega ograniczeniom wynikającym ze środków Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, o których mowa w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197.

Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu nie zastosował wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ust. 5 Rozporządzenia (UE) 2022/1031. Oznacza to, że środki Instrumentu Zamówień Międzynarodowych mają zastosowanie do wszystkich części (pakietów) zamówienia, niezależnie od ich wartości. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił w toku postępowania, odpowiedziami na zadane pytania przez Wykonawców w dniu 19.03.2026 r., że limit 50% dotyczący pochodzenia towarów i usług należy odnosić każdorazowo odrębnie do wartości oferty złożonej w danym pakiecie/części zamówienia.

W przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator Medical S.A. w zakresie pakietu 9 zaoferowany asortyment pochodzi od producenta z państwa trzeciego objętego środkiem Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, tj. z Chińskiej Republiki Ludowej.

Skoro Wykonawca zaoferował w pakiecie 9 wyłącznie produkt pochodzący z Chińskiej Republiki Ludowej, to już na etapie badania oferty Zamawiający miał podstawy do stwierdzenia, że realizacja umowy zgodnie z treścią oferty prowadziłaby do przekroczenia limitu 50% wartości towarów pochodzących z państwa trzeciego objętego środkiem IZM.

W konsekwencji oferta Wykonawcy Mercator Medical S.A. nie spełnia wymagań wynikających z zastosowanych w postępowaniu środków IZM oraz nie odpowiada warunkom zamówienia, ponieważ zaoferowany przedmiot świadczenia nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązkami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Tym samym oferta w zakresie pakietu 9 podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy w § 12 (załącznik nr 4 do SWZ) przewidział wyraźny obowiązek zapewnienia, aby towary pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały za nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia w danym pakiecie. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z art. 8 ust. 1 lit. b Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031.

Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 30 do SWZ jednoznacznie poinformował Wykonawców, że nie przewiduje zastosowania wyjątków, o których mowa w art. 9 Rozporządzenia (UE) 2022/1031, jak również nie stwierdził wystąpienia przesłanek uzasadniających odstąpienie od stosowania środków IZM, w tym nadrzędnych względów interesu publicznego.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznaje, że oferta Wykonawcy Mercator Medical S.A. w zakresie pakietu 9 jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z obowiązującymi środkami Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a oferta Wykonawcy oferującego wyroby medyczne pochodzące z Chińskiej Republiki Ludowej podlega odrzuceniu.

W związku z powyższym zasadnym jest zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2026 r. poz. 793) jako podstawy prawnej do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania przetargowego.” (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego)

Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu opisanego w pkt 4) lit c) petitum odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt 4) lit c) petitum odwołania.

Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie natomiast do art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a Pzp, Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;

W pkt 4) lit c) petitum odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 28 w zw. z 30 ust. 2 w zw. z art. 35 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 2 lit. b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych przez zastosowanie środka Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM) do postępowania, którego szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza równowartości co najmniej 5.000.000,00 EUR w sytuacji, gdy warunkiem zastosowania środka IZM jest osiągnięcie wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000,00 EUR.

Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut odwołujący skierował wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia.

O tym, że zamawiający w tym postępowaniu zdecydował się zastosować ww. środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych świadczyła treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść dokumentów zamówienia.

Po pierwsze, w pkt 2.1.4 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przesądził, że W postępowaniu mają zastosowanie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 roku nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczającego dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031.

Po drugie, z amawiający wymagał złożenia wraz ofertą wypełnionego załącznika nr 10 do SWZ, w którym należało złożyć następujące oświadczenie: Na potrzeby zamówienia publicznego na dostawę jednorazowych wyrobów medycznych na potrzeby całego szpitala dla UCK oświadczam, że zachodzą/nie zachodzą* w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 roku nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczającego dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031.

Po trzecie, w załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy) zamawiający przewidział m.in.:

§ 4

4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do natychmiastowego rozwiązania niniejszej umowy, jeżeli Wykonawca naruszy obowiązki wynikające ze stosowania środków Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), w tym przekroczy dopuszczalny udział towarów i usług pochodzących z państw objętych środkiem IZM oraz nie dostarczy Zamawiającemu, na każde jego żądanie, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji danego zamówienia, ze skutkami, o których mowa w § 6 ust. 6 umowy.

§ 12 Zobowiązania Wykonawcy wynikające z Międzynarodowego Instrumentu Zamówień (IPI)

1. Wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania następujących warunków wynikających z Międzynarodowego Instrumentu Zamówień (IPI), zgodnie z art. 8 Rozporządzenia (UE) 2022/1031 oraz Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197: a. Nie zleci w ramach podwykonawstwa więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM. Lista państw objętych środkiem IZM jest określona w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197. b. W przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę towarów, zapewni, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez Wykonawcę, czy przez podwykonawcę.

2. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu, na każde jego żądanie, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji zamówienia. Zamawiający może zażądać przedstawienia takich dowodów również w trakcie trwania umowy, w uzasadnionych przypadkach.

3. W przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę zobowiązań, o których mowa w ust. 1. lit. a) lub b), Wykonawca zapłaci Zamawiającemu proporcjonalną opłatę w wysokości 10% całkowitej wartości zamówienia brutto. Opłata zostanie naliczona niezależnie od tego, czy naruszenie dotyczyło podwykonawstwa, czy pochodzenia towarów/usług. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia odszkodowania w przypadku wyrządzenia szkody przypadkiem naruszenia, na zasadach ogólnych.

Jeżeli zatem odwołujący uważał, że zamawiający z naruszeniem prawa zdecydował się zastosować w postępowaniu omawiany środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, to powinien wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia w terminie ustawowym. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 10 lutego 2026 r. W tej samej dacie zamawiający zamieścił także dokumenty zamówienia na platformie zakupowej. Wobec powyższego wynikający z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia upłynął odwołującemu w dniu 20 lutego 2026 r. Odwołujący nie wniósł odwołania wobec ogłoszenia i dokumentów zamówienia w ww. terminie. Mało tego, w pkt VII. 6 formularza ofertowego złożonego w dacie 1 kwietnia 2026 r. odwołujący oświadczył, że „ zapoznał się z wszystkimi warunkami określonymi w SWZ oraz we wzorze umowy i akceptuje się w całości .”.

Następnie zaś odwołujący wniósł odwołanie wobec spornego wymogu wynikającego z ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia dopiero 10 sierpnia 2026 r. Reasumując należało uznać, że odwołanie, w części dotyczącej spornego wymogu, które wpłynęło 10 sierpnia 2026 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut opisany w pkt 4) lit a) petitum odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226. ust 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 8 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (dalej: „Rozporządzenie 2022/1031”) w zw. z art. 2 ust. 1 i art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (dalej ”Rozporządzenie Wykonawcze 2025/1197”) poprzez odrzucenie oferty odwołującego w ramach części nr 9 jako niespełniającej warunków zamówienia w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie pakietu nr 9 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego .

Jak wynikało z załącznika nr 4 do SWZ (wzór umowy) zamawiający przewidział m.in.:

§ 4

4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do natychmiastowego rozwiązania niniejszej umowy, jeżeli Wykonawca naruszy obowiązki wynikające ze stosowania środków Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), w tym przekroczy dopuszczalny udział towarów i usług pochodzących z państw objętych środkiem IZM oraz nie dostarczy Zamawiającemu, na każde jego żądanie, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b), najpóźniej w chwili zakończenia realizacji danego zamówienia, ze skutkami, o których mowa w § 6 ust. 6 umowy.

§ 12 Zobowiązania Wykonawcy wynikające z Międzynarodowego Instrumentu Zamówień (IPI)

1. Wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania następujących warunków wynikających z Międzynarodowego Instrumentu Zamówień (IPI), zgodnie z art. 8 Rozporządzenia (UE) 2022/1031 oraz Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197: a. Nie zleci w ramach podwykonawstwa więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM. Lista państw objętych środkiem IZM jest określona w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197. b. W przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę towarów, zapewni, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez Wykonawcę, czy przez podwykonawcę.

Treść przytoczonych postanowień wzoru umowy świadczyła o sformułowaniu przez zamawiającego wymogu (warunku zamówienia w myśl art. 7 pkt 29 Pzp), zgodnie z którym wykonawca miał zapewnić, aby towary dostarczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia.

Zdaniem Izby zamawiający trafnie dostrzegł, że treść oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 9 okazała się wprost sprzeczna z ww. wymogiem zamówienia.

Przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu (części) nr 9 była jedyna pozycja asortymentowa, a mianowicie Serweta sterylna laminowana 75x75-90 cm z otworem i przylepcem wokół otworu w liczbie 35.000 sztuk. Powyższe wynikało z załącznika nr 3 do SWZ. Jednocześnie zamawiający we wzorze załącznika nr 3 do SWZ wymagał, aby wykonawcy ujawnili mu informację na temat producenta i nr REF oferowanego produktu.

Odwołujący w zakresie pakietu nr 9 zaoferował zamawiającemu wyłącznie produkt opisany następująco: Serweta sterylna laminowana 75x75-90 cm z otworem i przylepcem wokół otworu w liczbie 35.000 sztuk. Producent: Cobes Industries, REF: W611154010_2316. Nazwa: OPERO DRAPE . Odwołujący złożył także wraz z ofertą m.in. deklarację zgodności UE z 26 listopada 2024 r. dotyczącą zaoferowanego asortymentu dla pakietu nr 9. Z dokumentu tego wynikało, że odwołujący zaoferował asortyment producenta Cobes Industries, Co., Ltd. Adres: NO.39 Liaoyuan Road Xincheng Development Zone, Feidong County, Hefei, 231600 Chińska Republika Ludowa.

Tak ustalona treść oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 9 świadczyła o tym, zdecydował się on dostarczać zamawiającemu towary pochodzące wyłącznie z Chińskiej Republiki Ludowej, a zatem państwa objętego Międzynarodowym Instrumentem Zamówień (IPI), zgodnie z art. 8 Rozporządzenia (UE) 2022/1031 oraz Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 2025/1197.

Dostrzeżenia wymaga także, że informacja na temat producenta i nazwy oferowanego świadczenia stanowiła treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, gdyż określała istotne postanowienie umowne, jakim bez wątpienia jest przedmiot świadczenia, do jakiego zobowiązał się odwołujący. Podkreślenia wymaga także, że odwołujący na etapie realizacji umowy co do zasady nie miałby prawa do zmiany oferowanych przez siebie serwet, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w materialną, istotną treść oferty.

Taka ustalona treść oferty odwołującego okazała się wprost sprzeczna z wymogiem zamawiającego, który oczekiwał, aby towary dostarczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że zgodnie z ofertą odwołującego w zakresie pakietu nr 9 towary pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM stanowić będą 100% całkowitej wartości zamówienia. Skoro w warunkach zamówienia zamawiający określił, że udział wyrobów z Chin nie może przekroczyć 50% to zadeklarowanie w ofercie dostawy 100% wyrobów z Chin stanowi bezpośrednią i niemożliwą do usunięcia niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia. Wbrew stanowisku odwołującego przy takiej treści jego oferty nie ma jakiejkolwiek możliwości wykonania zamówienia zgodnie z omawianym wymaganiem zamawiającego oraz obowiązkami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Dochodzi zatem do materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekiwał zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Odwołujący w odwołaniu dokonał błędnej wykładni wymogów zamówienia, powołując się istnienie we wzorze umowy mechanizmów wykonawczych – w tym obowiązku przedstawiania dowodów na pochodzenie towarów czy postanowień o konsekwencjach naruszenia w postaci kar umownych. Odwołujący pozostawał w mylnym przekonaniu, że skoro w § 12 ust. 1 lit. b wzoru umowy jest mowa o konieczności spełnienia wymogu pochodzenia towarów „ w trakcie realizacji umowy ”, to odpowiedzialność taka ma wyłącznie charakter kontraktowy, bo niezgodność z tym wymogiem może ujawnić się dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Ze stanowiskiem odwołującego można byłoby się zgodzić, gdyby treść jego oferty nie precyzowała, jakie konkretnie towary i o jakiej wartości chce świadczyć w trakcie realizacji zamówienia. Wtedy też w grę wchodziłoby zastosowanie mechanizmów sprawdzających przewidzianych we wzorze umowy takich jak obowiązek przedstawiania dowodów na pochodzenie towarów czy postanowień o konsekwencjach naruszenia w postaci kar umownych. Z taką jednak sytuacją nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie, gdyż już na etapie ofertowania było pewne, że wszystkie bez wyjątku towary, jakie odwołujący zaoferował zamawiającemu, pochodziły z Chińskiej Republiki Ludowej. Odwołujący nie ma zatem jakiejkolwiek możliwości wywiązania się z wymogu zamówienia, zgodnie z którym wykonawca zapewni, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50% całkowitej wartości zamówienia.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że chybiony okazał się zarzut opisany w pkt 4) lit a) petitum odwołania.

W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut opisany w pkt 4) lit b) petitum odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 239 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 9 w sytuacji, gdy stanowiła ofertę najkorzystniejszą. Jak Izba stwierdziła już wcześniej, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego w zakresie pakietu nr 9. W rezultacie zamawiający zgodnie z prawem wybrał w tej części jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie . Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części.

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „ obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie odwołanie podlegało częściowemu odrzuceniu i częściowemu oddaleniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, łącznie 18.600 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.