Wyrok KIO 1977/13

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1977/13

WYROK z dnia 30 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libią , Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Słu by Komunalne, 44-236 Czerwonka-Leszczyny, ul. Polna 6,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libią , Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libią , Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libią , Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Słu by Komunalne, 44-236 Czerwonka-Leszczyny, ul. Polna 6 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1977/13

Uzasadnienie

Zamawiający, Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Słu by Komunalne prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego osiedla patronackiego kopalni Dębieńsko w Czerwionce-Leszczynach”. W dniu 8 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty, wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Geo-Bud-T.B.M. Sp. z o. o. (lider konsorcjum), ZPUH „Multidomex” J. C. – A. T. Sp. j. (członek konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowlane „Kubik” Sp. j. Jan K., Zbigniew K. (członek konsorcjum), zwane dalej tak e jako „Konsorcjum Geo-Bud”. W tym samym dniu zamawiający poinformował równie o ofertach odrzuconych wskazując m.in., i działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej tak e, jako „Pzp”, odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec-Bruk Sp. z o. o. Sp. k. (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o. (członek konsorcjum), zwane dalej tak e, jako „Konsorcjum Spec-Bruk”. W dniu 13 sierpnia2013 r., wobec czynności odrzucenia jego oferty, odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zło yło Konsorcjum Spec-Bruk zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, e oferta odwołującego zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, e odwołujący nie udzielił wystarczających wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum Spec-Bruk z postępowania. 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zło onej przez Konsorcjum Geo-Bud z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, co zmierza bezspornie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, pomimo e oferta tego wykonawcy nie zawierała najni szej ceny w postępowaniu, co narusza z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzając dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, [dalej tak e, jako „SIWZ”].

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: uniewa nienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Geo-Bud, jako najkorzystniejszej oraz uniewa nienia decyzji w sprawie odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, i zaproponował wiarygodną, realistyczną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, której wysokość ustalił z nale ytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich, rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacją, stosownie do postanowień treści SIWZ. Odwołujący wskazywał, i w odpowiedzi na wezwanie do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakreślonym przez zamawiającego terminie, zło ył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny za fazę wykonawczą zadania, w tym – przy uwzględnieniu oszczędności wynikających z zaproponowanej metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych oraz innych czynników obiektywnych, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, i cena ta na gruncie obowiązujących w ostatnich latach stawek cenowych za wykonanie robót tego rodzaju, co objęte przedmiotowym postępowaniem, jest ceną rynkową inwestycji o podobnej skali, a ponadto, i nie odbiega ona w sposób znaczący od cen cena zaoferowana przez niego – pozostałych wykonawców. Odwołujący stwierdził, i 8 487 000 zł jest zbli ona do ceny drugiej oferty to jest Konsorcjum JKM Sp. z o.o. Mikołów - - lider, PPUH Libud Sosnowiec – partner (9 102 000 zł) i ró ni się o 7,25%, a ró nice takie są powszechnie spotykane w świetle wyników przetargów i praktyki zamówień publicznych. Odwołujący podkreślał, i w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację cenową, która została skalkulowana rzetelnie i realnie z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych kosztów e szczegółowe ilości zostaną przedstawione w wykonania robót z zastrze eniem, dokumentacji technicznej będącej przedmiotem opracowania. W ocenie odwołującego za niezrozumiałe nale y uznać stanowisko zamawiającego, zgodnie, z którym zarzuca on brak rzetelności w kalkulacji kwoty wynagrodzenia z uwagi na rzekomy brak uczestnictwa odwołującego w wykonawstwie, z uwagi na fakt udziału podwykonawców, udostępniających tu przecie swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wskazywał, i dołączone do e prowadzona przez wyjaśnień wyniki finansowe za ostatnie 3 lata obrotowe dowodzą, wykonawcę dotychczas działalność w zakresie realizacji robót, w tym wycena kontraktów i sprawna, profesjonalna ich realizacja pozwoliły mu na utrzymanie nienagannej sytuacji finansowej spółki. Ponadto potwierdzają one, i realizowane przez niego roboty są kalkulowane na poziomie pozwalającym nie tylko na pokrycie niezbędnych kosztów, ale i wypracowanie godziwego zysku, co tym samym nale y odczytywać, jako dobrą kondycję finansową wykonawcy potwierdzającą wiarygodność i realność zaproponowanej ceny, co bezspornie równie stanowi niezaprzeczalnie istotny czynnik obiektywny, o którym mowa w

art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, mający wpływ na obni enie ceny oferty. Odwołujący zwracał równie uwagę, na fakt, e w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co z uwagi na charakter wynagrodzenia czyni oczekiwania zamawiającego, co do udzielonych mu wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny zupełnie niezrozumiałe. Za kompletnie bezzasadne nale ałoby tym samym tak e traktować ewentualność wystąpienia domniemania prawnego, co do wystąpienia ra ąco niskiej ceny w oparciu o rzekomy brak lub niewystarczające wyjaśnienia udzielone przez odwołującego. Jedynym kryterium, jakim kierował się w niniejszym przypadku zamawiający była oszacowana przez niego wartość zamówienia. Odwołujący wskazywał, i zgodnie z orzeczeniem ETS stanowisko takie jest nieuprawnione, tym bardziej, i zamawiający nie odniósł się szczegółowo do ofert zło onych przez pozostałych wykonawców. Zauwa yć nale y, i następna po ofercie odwołującego cena wykonania zamówienia stanowiła kwotę 9.102.000,00 zł, tj. zaledwie o 7,25 % wy szą ni oferta odwołującego. Wobec powy szego nie no na zasadnie twierdzić, i przyjęte przez odwołującego w kalkulacji ceny odbiegały od cen rynkowych umo liwiających nale yte wykonanie przedmiotu zamówienia, czy wskazujące na wykonanie usługi poni ej jej kosztów. Mo liwość uznania ceny za ra ąco niską dotyczy wyłącznie określenia wynagrodzenia całkowitego. Kategoria ra ąco niskiej ceny nie powinna być odnoszona do oferty, co, do której zamawiający wezwał odwołującego tylko do przedstawienia kalkulacji w jej części, obejmującej fazę wykonawczą, z pominięcie elementu – ceny za fazę projektową. Reasumując, odwołujący stwierdził, e cena zło onej przez niego oferty została przygotowana z nale ytą starannością, na podstawie dokładnej analizy warunków rynkowych, a tym samym – nie jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Powy sze potwierdza w o cenie odwołującego, e zaproponowana przez niego cena jest prawidłowo skalkulowana i nie nosi znamion ra ąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, i jest on w stanie zrealizować zamówienie w ramach zaoferowanej ceny, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, przy zało eniu osiągnięcia zysku.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Słu by Komunalne prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego osiedla patronackiego kopalni Dębieńsko w Czerwonce-Leszczynach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 czerwca 2013 r., pod numerem 212900-2013.

Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 13.978.678,04 zł. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na podstawie programu funkcjonalno-u ytkowego oraz określenia wartości planowanych kosztów robót budowlanych oraz kosztów planowanych prac projektowych. Zgodnie z postanowieniami pkt 12 SIWZ podstawą obliczenia ceny za przedmiot zamówienia są zało enia przyjęte w Programie Funkcjonalno-U ytkowym wraz z załącznikami stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Cena ofertowa brutto, wyliczona w pkt 12.1. jest ceną ryczałtową braną pod uwagę przy wyborze oferty. W pkt. 12.6. zamawiający zastrzegł, cena ofertowa brutto za fazę projektową nie mo e przekroczyć 4% ceny ofertowej brutto za fazę wykonawczą. Zgodnie z pkt 13 SIWZ zamawiający wskazał, i przy wyborze oferty będzie kierował się kryterium ceny określając jego wagę na 100%. Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty zło yli następujący wykonawcy: 1) Konsorcjum firm w składzie: „Budexim” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobran owe „Gamar” Sp. z o. o. na kwotę 12 297 540,00 zł brutto w tym za fazę projektową 319 800,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 11 977 740,00 zł brutto; 2) Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane SILESIA CONSTRUCTIONS Sp. z o. o. oraz Zakład Budowlany in . Henryk K. na kwotę 12 035 550,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 369 000,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 11 666 550,00 zł brutto; 3) Konsorcjum firm w składzie: GEO – BUD – T.B.M. Sp. z o. o., ZPUH „MULTIDOMEX” J. C. – A. T. Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Kubik” Sp. j. Jan K., Zbigniew K. na kwotę 11 734 200,00 zł brutto w tym za fazę projektową 200 000,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 11 534 200,00 zł brutto; 4) Konsorcjum firm w składzie: JKM Sp. z o. o. oraz PPUH LIBUD s.c. L. Adam, L. Jacek na kwotę 9 102 000,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 364 080,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 8 737 920,00 zł brutto, 5) Konsorcjum firm w składzie: Soec-Bruk Sp. z o. o. Sp. k. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o. na kwotę 8 487 000,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 326 000,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 8 161 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 8 lipca 20103r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do konsorcjum Spec-Bruk o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty – całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego (ceny brutto) za fazę wykonawczą. Zamawiający w wezwaniu wskazał, i oczekuje przedstawienia kalkulacji cenowej, która musiała stanowić podstawę do wyliczenia zaproponowanej ceny, zgodnie z zapisami pkt 3.2. ust. 2a SIWZ oraz szczegółowego uzasadnienia zastosowania takich a nie innych cen za poszczególne elementy.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Konsorcjum Spec-Bruk w piśmie z dnia 11 lipca 2013 r., wskazał, i : „(…) Nie mo emy się zgodzić z sugestią, e oferowana przez nas cena jest ceną ra ąco niską. Na sfinansowanie zadania zamierzacie Państwo przeznaczyć kwotę 16 589 550,92 zł, a nasza oferta stanowi 51,16% kwoty zakładanej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę inne przetargi publiczne na wykonanie robót budowlanych mające miejsce w ostatnich latach oraz ceny zaoferowane przez innych oferentów w przedmiotowym postępowaniu, cena nie mo e zostać zakwalifikowana, jako ra ąca niska. Cena zaoferowana przez nas – 8 487 000 zł jest zbli ona do ceny drugiej oferty Konsorcjum JKM Sp. z o.o. Mikołów – lider, PPUH Libud Sosnowiec – partner (9 102 000 zł) i ró ni się o 7,25%, a ró nice takie są powszechnie spotykane w świetle wyników przetargów i praktyki zamówień publicznych. Podkreślamy, e nasza oferta została skalkulowana rzetelnie i realnie z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych kosztów wykonania robót zgodnie z zapisami pkt 3.2 ust. 2a SIWZ.” We wskazanym piśmie wykonawca przedstawił równie kalkulację cenową, wskazując, i zawarł w niej ceny rynkowe obowiązujące w przypadku du ych inwestycji o podobnej skali. Dodatkowo podkreślał, i zaoferowana przez niego cena została tak ukształtowana z uwagi na korzystne zapisy umowne i warunki płatności oraz bogate doświadczenie firmy w realizacji podobnych robót. W końcu na potwierdzenie profesjonalizmu i rzetelności jego firmy, jej wieloletniego doświadczenia, ugruntowanej pozycji na rynku oraz rozwiania wszelkich wątpliwości, do pisma załączył informację o firmie, referencje na główne zrealizowane przez niego zadania oraz wyniku finansowe za 3 ostatnie lata obrotowe. Pismem z dnia 8 sierpnia 20103 r., zamawiający poinformował wykonawców m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum Spec-Bruk. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający podniósł, i „(…) oferta konsorcjum firm Spec-Bruk Sp. z o . o. Sp. k. – Lider Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., wzbudziła wątpliwości, co do sposobu skalkulowania ceny, w szczególności za fazę wykonawczą przedmiotowego zadania. Odbiegała ona bowiem w sposób ra ący od kwoty jaką przewidział zamawiający na realizację zadania oraz od pozostałych ofert przetargowych. (…) oferta konsorcjum [Spec-Bruk] została zło ona na kwotę 8 487 000,00 zł brutto, która jest ni sza o ok. 51,7% od ceny brutto zawartej w zaktualizowanej wycenie zamówienia. Kwota zawarta w ofercie przetargowej konsorcjum firm Spec-Bruk jest ni sza o około 30,00% od średniej ceny pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu.” Dalej zamawiający wskazywał, i z treści pisma otrzymanego od Konsorcjum Spec-Bruk nie wynika, dlaczego wykonawca ten zastosował tak niską cenę. Zamawiający podnosił, i adnych dokumentów ani rzetelnego wykonawca Konsorcjum Spec-Bruk nie przedło ył uzasadnienia przyjęcia ceny zastosowanej w ofercie. Brak było w ocenie zamawiającego

jakichkolwiek obiektywnych czynników, a lakoniczna informacja o korzystnych zapisach umowy i terminach płatności nie jest argumentem wystarczającym dla uzasadnienia tak niskich cen. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Spec-Bruk le y u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego. Ponadto Izba ustaliła, i zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swojego przystąpienie po stronie zamawiającego nie zgłosił aden wykonawca.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, uznając zarzut ten za niezasadny. Nale y wskazać, i wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stwarza wzruszalne domniemanie, e cena oferty wezwanego wykonawcy jest ra ąco niska. Podkreślić równie nale y, i zamawiający nie ma obowiązku określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w procedurze przewidzianej w art. 90 Pzp. Wystarczające jest powzięcie wątpliwości, co do wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie wykonawcy do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Celem działania wykonawcy przy składaniu wyjaśnień

jest obalenie domniemania istnienia ceny ra ąco niskiej przez wskazanie obiektywnych czynników mających wpływ na cenę. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy nale y wskazać, i bezspornym jest, e cena oferty odwołującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego o ponad 50%. Choć Izba podziela pogląd, i nieuzasadnione byłoby uznawanie ceny oferty za ra ąco niską wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, to jednak nie sposób pominąć faktu tak du ej rozbie ności. Niewątpliwie mogła ona i stanowiła podstawę do badania ceny oferty odwołującego. Za nieuzasadnione Izba uznała, twierdzenia odwołującego, i wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w sposób nieprawidłowy. Wartość ta niewątpliwie wynika z planowanych kosztów określonych w programie funkcjonalno-u ytkowym. Twierdzenia odwołującego, i szacowany koszt robót był zawy ony nie zostały poparte adnymi dowodami, ani nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Tym samym zamawiający miał podstawy do wszczęcia procedury wynikającej z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dla oceny przedmiotowego zarzutu nie będzie mieć znaczenia, i zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie ceny za fazę wykonawczą, gdy element ten de facto miał decydujące znaczenie dla ceny całej oferty stanowiąc ponad 90% wartości zamówienia. Odnosząc się do dokonanej przez zamawiającego oceny zło onych wyjaśnień, Izba uznała w tym zakresie działania zamawiającego za prawidłowe. Uwzględniając treść zło onych wyjaśnień, nie sposób uznać, e odwołujący skutecznie obalił domniemanie zło enia oferty, która zawiera ra ąco niską cenę. W ocenie Izby nie jest wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej. Oczywiście, nale y zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, i ustawodawca określił otwarty katalog elementów, które mogą uzasadniać zaoferowaną cenę to jednak nie nale y zapominać, i czynniki te muszą być obiektywne a ponadto związane z danym przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie ra ąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się na twierdzeniu, e cena zaproponowana przez następnego wykonawcę jest niewiele wy sza, (choć nie była ona brana pod uwagę przy wyborze), lub, e cena zaproponowana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i została skalkulowana nale ycie. Odnosząc się do zawartej w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej nale y wskazać, i zawiera on wyłącznie rozbicie ceny na poszczególne elementy składowe natomiast nie wskazuje na elementy przynale ne wyłącznie odwołującemu, które miały wpływ na skalkulowanie ceny oferty na zaproponowanym

poziomie. Przedstawiając kalkulację odwołujący wskazał wyłącznie na rozbicie ceny na poszczególne roboty, jednak e nie wynika z niej, jakie obiektywne czynniki przynale ne odwołującemu wpłynęły na zaproponowany poziom cen. Odwołujący na rozprawie podnosił, i swoją kalkulację oparł na rzeczywistych cenach materiałów i „nie mógł niczego udowodnić skoro takie ceny po prostu obowiązują”, jednak e nie przedstawił on na tą okoliczność adnych dowodów. Nie mogła równie znaleźć uznania argumentacja, i cena oferty odwołującego została tak ukształtowana z uwagi na korzystne zapisy umowne i warunki płatności. Powy szego nie sposób uznać za obiektywne czynniki przynale ne wyłącznie odwołującemu gdy warunki umowy, w tym i warunki płatności były to same dla wszystkich oferentów. Wreszcie, oceny zło onych wyjaśnień nie mogły zmienić załączone sprawozdania finansowe jak i kolejne referencje. Zdaniem Izby, kondycja finansowa wykonawcy czy te kolejne referencje nie uzasadniają zaproponowanej ceny w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie wykonawca winien uzasadnić realność zaproponowanej ceny w stosunku do zakresu zamówienia, wskazać, jakie obiektywne czynniki wpłynęły na jej poziom a ponadto, e są to czynniki przynale ne temu wykonawcy. W ocenie Izby to czy dany wykonawca ma dodatni czy ujemny bilans działalności nie mo e stanowić o tym, i zaproponowana cena nie ma znamion ra ąco niskiej. Izba podkreśla, i w sytuacji, gdy zamawiający skorzysta z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywać będzie cię ar dowodu, e cena jego oferty nie została skalkulowana na poziomie ra ąco niskim natomiast na zamawiającym cią yć będzie obowiązek wykazania, i dokonał prawidłowej oceny zło onych wyjaśnień. Uwzględniając treść zło onych wyjaśnień, w ocenie Izby dokonana przez zamawiającego ocena była prawidłowa i kompletna. Mając na względzie powy sze, za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp gdy zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp na podstawie kryterium oceny ofert określonego w SIWZ. Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……