Wyrok KIO 710/08 z 24 lipca 2008 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację budynku nr 1 Szpitala – II etap przy ul. Krasińskiego 54/56 w Warszawie, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE 2 kwietnia 2008 r. pod numerem 2008/S 64-086418. Wartość zamówienia wynosi 23.441.000 zł, tj. 6.046.013,77 euro.

Informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez POLBUD Sp. z o.o., Odwołujący otrzymał 20 czerwca 2008 r. Na tę decyzję Zamawiającego Odwołujący złożył protest 27 czerwca 2008 r., który Zamawiający oddalił 4 lipca 2008 r. 9 lipca 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 14 lipca 2008 r.).

Protest dotyczył następujących czynności Zamawiającego: badania i oceny ofert, wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia z postępowania POLBUD Sp. z o.o., co, zdaniem Odwołującego, naruszyło przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym zażądał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odstąpienia od wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, wykluczenia z postępowania POLBUD Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ, pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie przesłał on „Wykazu wykonanych robót budowlanych” i odrzucił on jego ofertę na

KIO/UZP 710/08 3 z 11

podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (wykaz ten znajdował się w spisie załączników, natomiast nie został załączony do pisma przewodniego).

Zgodnie z postanowieniem punktu VIII ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia ubiegający się o zamówienie wykonawcy musieli wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zrealizowany od podstaw jako samodzielny obiekt lub zmodernizowany budynek służby zdrowia służący do celów medycznych takich jak: szpital, zakład opieki zdrowotnej, przychodnia lekarska, instytut medyczny, laboratorium medyczne, sanatorium, uzdrowisko, dom opieki zakład rehabilitacji społecznej, medycznej, o powierzchni co najmniej 1200 m 2 i wartości minimum 3.000.000 PLN.

Z brzmienia powyższego warunku nie wynika, iż wykonawca musi to zrobić w formie wykazu (tym bardziej, iż przedstawiając jedne roboty budowlane nie może on sporządzić wykazu, który ze swojej istoty powinien dotyczyć wyliczenia więcej niż jednego elementu). Natomiast z przedstawionych referencji dla budynku Centralnej Sterylizacji Oddziału Laryngologicznego, Oddziału Ortopedii i Chirurgii oraz Bloku Operacyjnego o pow. 13.506 m 3 i wartości 6.666.573 PLN wynika jednoznacznie, iż powyższy warunek został spełniony. Katalog przesłanek odnoszących się do wykluczenia wykonawców nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale wynika to z dokumentów innych niż żądane lub złożonych w odmiennej formie. Nie zaistniały więc przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wynika z jego brzmienia, nie ma zastosowania do przetargu nieograniczonego, ponieważ nie ma możliwości, by wykonawca uprzednio wykluczony złożył ofertę ani nie występują „zaproszenia do składania ofert”. Poza tym ofertę taką uznaje się za odrzuconą ex lege.

W stosunku do zarzutu zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty POLBUD Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z punktem XI ppkt 7

KIO/UZP 710/08 4 z 11

specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożone poręczenie lub gwarancja wadialna musiały „zawierać w swojej treści zobowiązanie zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”, natomiast w treści gwarancji złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. wskazane są następujące okoliczności: „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / regulaminie przetargu, zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Różnica pomiędzy treścią złożonej gwarancji a treścią, jaką powinna ona zawierać zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter istotny, trzeba zatem uznać, że wykonawca nie wniósł wadium, więc Zamawiający miał obowiązek go wykluczyć zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a taka sytuacja występuje w treści oferty złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. ponieważ w następujących pozycjach kosztorysowych występują błędy:

1. gazy medyczne poz. 5 dz. 1 – brak podstawy wyceny, a powinien być wpis KNNR 5 0408 020 020,

2. instalacja ciepła technologicznego dział 1 poz. 42 – 44 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „jw.”,

3. branża budowlana dział 2 poz. 34 brak w podstawie wyceny słowa „analogia”,

4. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz. 1 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „podchloryn sodu”

5. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz. 2 – nieprawidłowa podstawa wyceny KNR-W 2-15 0108-0800 zamiast KNR-W 2-15 0106-08,

KIO/UZP 710/08 5 z 11

6. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz. 4 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „z sieci miej., ze studni ze zb.”,

7. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz. 5 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „przelew i spust”,

8. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 1 w podstawie wyceny brak dodatkowego opisu „węzeł c.o.2, węzeł c.w.1”

9. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 5 w podstawie wyceny brak części rozwinięcia tej podstawy, tj. opisu „9909-1”,

10. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 6 w podstawie wyceny brak dodatkowego opisu „układ 1+1”,

11. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 7 w podstawie wyceny brak dodatkowego opisu „układ 1+1 i stp. istniej.”,

12. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 33 w podstawie wyceny brak dodatkowego opisu „mal. dwukrotne”.

Przedmiary robót stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy.

Tak więc Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej co oznacza, że jest on zobowiązany do powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem nie dokonał czynności, których powinien był dokonać i dokonał czynności, których nie powinien był dokonać.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający:

1. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie wykluczenia Odwołującego, stwierdzając, iż, jeśli Odwołujący uważał wezwanie do uzupełnienia dokumentów za niesłuszne, powinien był złożyć na tę czynność protest,

2. stwierdził, iż twierdzenie, że Polbud Sp. z o.o. nie wniosła wadium nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym,

3. pomimo wymienionych braków kosztorysu, opis pozycji, jednostka miary, ilość jest zgodna z zapisami przedmiaru, a cena i wartość pozycji jest

KIO/UZP 710/08 6 z 11

również prawidłowa, natomiast brak numeru KNNR i KNR można uznać za błąd pisarski nie mający wpływu na wycenę oferty.

Od powyższego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył odwołanie, w którym powtórzył zarzuty i żądania zawarte proteście.

Skład orzekający Izby, na podstawie przedstawionej dokumentacji postępowania oraz oświadczeń uczestników postępowania złożonych podczas rozprawy, ustalił i zważył: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić należy co następuje.

Zgodnie z postanowieniem punktu VIII ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia ubiegający się o zamówienie wykonawcy musieli wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zrealizowany od podstaw jako samodzielny obiekt lub zmodernizowany budynek służby zdrowia służący do celów medycznych takich jak: szpital, zakład opieki zdrowotnej, przychodnia lekarska, instytut medyczny, laboratorium medyczne, sanatorium, uzdrowisko, dom opieki zakład społecznej, rehabilitacji medycznej, o powierzchni co najmniej 1200 m 2 i wartości minimum 3.000.000 PLN.

Odwołujący do swojej oferty dołączył wykaz robót budowlanych wykonanych wyłącznie przez pana Krzysztofa Głąba prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą REMBUD, w związku z czym 17 czerwca 2008 r. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia tego dokumentu (wykazu robót).

KIO/UZP 710/08 7 z 11

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu „List referencyjny” wystawiony 18 czerwca 2008 r. przez K.T.S. Elpom S.A. dotyczący modernizacji pawilonu nr I w ramach restrukturyzacji Zespołu Szpitali w Dziekanowie Leśnym wykonywanych przez PBM śak (w spisie załączników do pisma przewodniego figuruje on jako „Wykaz wykonanych robót”).

Z treści tego listu referencyjnego oraz oświadczenia Odwołującego złożonego podczas rozprawy wynika, iż przedstawione roboty budowlane są w trakcie realizacji, w związku z powyższym warunek postawiony przez Zamawiającego nie został spełniony. Z treści warunku, jak również brzmienia § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iż roboty budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia muszą być wykonane, tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony. Ponieważ dla uznania, iż warunek został spełniony, muszą być spełnione wszystkie jego elementy to, że powierzchnia użytkowa przekracza 1200 m 2 , a wartość już odebranych protokołami częściowymi robót przekracza 3.000.000 złotych, nie jest wystarczające.

Z uwagi na to, iż list referencyjny nie potwierdza spełniania warunku, rozważania, czy sam list referencyjny może takie spełnianie potwierdzić, są bezprzedmiotowe.

Skład orzekający Izby uznał więc, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania.

Zgodnie z postanowieniem punktu XI ppkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „złożone poręczenie lub gwarancja wadialna musi zawierać w swojej treści zobowiązanie zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”, którego treść brzmi następująco: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

KIO/UZP 710/08 8 z 11

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” W treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. wskazane są następujące warunki zapłacenia kwoty gwarancyjnej przez gwaranta: „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / regulaminie przetargu, zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Treści te różnią się więc tym, iż ominięto słowa „[umowy] w sprawie udzielenia zamówienia publicznego”, zamiast „[zabezpieczenia] wymaganego” dodano „na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / regulaminie przetargu” oraz „wykonawcę” nazwano „Zobowiązanym”.

Skład orzekający Izby uznał, iż, niezależnie od zmiany nazewnictwa, treść gwarancji odpowiada treści art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ i gwarancja, i ustawa określają te same warunki, w których Zamawiający uprawniony jest do uzyskania sumy gwarancyjnej (wadium). Ustawa Prawo zamówień publicznych posługuje się bowiem właściwym sobie, ogólnym nazewnictwem, natomiast w praktyce powszechnie jest, iż gwaranci w używają stosowane gwarancjach nazewnictwa właściwego umowie gwarancji oraz praktyce bankowo –

– ubezpieczeniowej, a nie ustawie Prawo zamówień publicznych. Natomiast dla ważności gwarancji nie ma znaczenia, czy Polbud Sp. z o.o. zostanie nazwana „zobowiązanym” czy „wykonawcą”, a umowa umową „w sprawie zamówienia publicznego”, skoro został określony jej przedmiot. To samo odnosi się do słów „regulaminie przetargu” alternatywnych do „specyfikacji istotnych warunków zamówienia” – skoro w przedmiotowym postępowaniu występowała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, która została ujęta w treści gwarancji, nie ma znaczenia, iż gwarant dopuszcza, aby

KIO/UZP 710/08 9 z 11

dokument określający warunki przetargu nazywał się regulaminem przetargu.

Skład orzekający Izby uznał więc, iż Zamawiający słusznie przyjął, iż gwarancja wadialna jest w tym zakresie poprawna.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści kosztorysu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, iż, pomimo wymienionych rozbieżności pomiędzy przedmiarem a kosztorysem treść oferty w znaczeniu „tego, co jest zawarte w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens czegoś” (za internetowym Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66 § 1 kodeksu cywilnego jest ta sama.

Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty, lecz zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego – a tym samym – niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób inny niż przez Zamawiającego wymagany.

W przedmiotowym przypadku nie można uznać, iż Polbud Sp. z o.o. zaoferowała rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania itd. robót inny niż określony przez Zamawiającego, a Odwołujący nie wykazał, że Polbud Sp. z o.o. zastosowała inną podstawę wyceny niż podana przez Zamawiającego.

Zamawiający nie miał więc podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

KIO/UZP 710/08 10 z 11

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania i zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886) uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości połowy kwoty wynikającej z przedstawionej faktury z uwagi na fakt, iż podczas rozprawy rozpatrywane były łącznie dwa odwołania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

KIO/UZP 710/08 11 z 11