Wyrok KIO 1604/14 z 20 sierpnia 2014 r.

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: “Rozbudowa Szkoły Podstawowej im. Mikołaja Kopernika w Kolnie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2014 r. pod numerem 218012-2014.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu nauszenie: art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Pzp i wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadniniu swojego stanowiska, odnośnie braku wyceny 3 zbiornków i robót ziemnych dla posadownienia tych zbiorników Odwołujący podniósł, że odpowiedzią z dnia 9 lipca br. na pytanie nr 9, Zamawiający polecił wycenić w ofercie 3 zbiorniki wraz z posadowieniem, jednakże nie określił, że wykonawca ma dopisać dodatkową pozycję kosztorysową. Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający powiększając zakres tego zadania nie dokonał modyfikacji SIWZ, nie uzupełnił przedmiaru robót o tę pozycję oraz zaniechał sprostowania ogłoszenia o tym zamówieniu. Tym samym, Odwołujący zastosował się do udzielonej odpowiedzi Zamawiającego w ten sposób, że ujął cenowo pozycje 3 zbiorników wraz z posadowieniem w cenie swojej oferty w kwocie 0 zł jako rabat. Powyższe, winno być, zdaniem Odwołującego, wyjaśnione w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji Zamawiający miał obowiązek poprawienia przedmiotowej omyłki na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaś, poprawienie oferty przez zmianę ilości zaoferowanych grzejników z 2 na 3 jest, zdaniem Odwołującego, oczywiste. Powołuje liczne orzeczenia Izby.

Odwołujący zauważył, że konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego może być wskazanie wadliwego wyniku postępowania i wybranie oferty o 140 376,60 zł droższej od oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego, „narusza to przepisy ustawy FinPubl w zakresie marnotrawienia środków publicznych i pieniędzy podatników o wskazaną kwotę. W dobie kryzysu finansów Państwa takie marnotrawienie środków jest niedopuszczalne”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W części XII pkt 1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena

oferty ma charakter kosztorysowy i powinna w szczególności obejmować:

1) wartość robót wynikającą z dostarczonego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego, przedmiaru robót, projektu technicznego i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych;

2) kosztorys ofertowy Wykonawcy musi być sporządzony zgodnie z załączonym kosztorysem metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w załączonym kosztorysie ofertowym i dostarczony Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. Cena brutto wykonania zamówienia określona w Formularzu oferty (Załącznik Nr 1 do SIWZ) musi być zgodna z ceną brutto określoną w kosztorysie ofertowym Wykonawcy;

3) w cenie oferty należy ująć koszty wszystkich robót nie ujętych w w/wym. dokumentach, a bez których to robót wykonanie zadania byłoby niemożliwe, np. koszty robót związanych z przygotowaniem i uporządkowaniem placu budowy, wywozem gruzu i nieczystości, dostawę mediów, itp. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia Zaleca się sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia;

4) w cenie oferty Wykonawca uwzględni kompleksową obsługę geodezyjną budowy, włącznie z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, którą należy sporządzić w 3 egzemplarzach;

5) ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.”

„Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony jest w załącznikach do SIWZ: 1) projekcie budowlanym – Załącznik Nr 8, 2) kosztorysach ofertowych – Załącznik Nr 7, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót – Załącznik Nr 9” (część III pkt 1 SIWZ).

Jednocześnie w §1 wzoru umowy Zamawiający wskazał: „Zamawiający zamawia, a Wykonawca przyjmuje do wykonania, roboty budowlane niezbędne do oddania przedmiotu umowy (…), opisane dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, zgodnie z ofertą Wykonawcy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz polskimi normami” (ust. 1). „Wykonawca zobowiązuje się wykonać wszystkie opisane dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót roboty budowlane, niezbędne do realizacji przedmiotu umowy” (ust. 2). „Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty budowlane, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze robót a są konieczne do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym” (ust. 3).

Zgodnie pkt X pkt 1 ppkt 10 SIWZ (po modyfikacji z dnia 8 lipca 2014 r.) wykonawca winien złożyć wypełniony kosztorys ofertowy.

W przedmiarze robót, jak i w kosztorysie ślepym dotyczącym branży sanitarnej Zamawiający pod poz. 89 wskazał: „montaż na ścianie grzejników stalowych panelowych typu CosmoNova 22 PM 600/1600” w ilości 2 szt.

Pismem z dnia 9 lipca 2014 r. na pytanie nr 9: „W dokumentacji przył. w-k występują zbiorniki prefabrykowane 3-komory o wym. D-2,0, F-3,14 m 2 , H-czynne komory 3,5 m, na planie sytuacyjnym są zaznaczone 2-komory, a w kosztorysie ślepym nie ma żadnej komory, czy należy wyceniać te zbiorniki i ile sztuk oraz ile sztuk oraz brak jest robót ziemnych dla posadowienia tych zbiorników” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Należy wycenić 3 zbiorniki bezodpływowe oraz roboty ziemne dla posadowienia tych zbiorników”.

Natomiast na pytanie nr 13: „W dokumentacji instal. co jest 35 grzejników (+ rur przył. zaworów grzej., a w kosztorysie 34 szt. – poz. 89-93 (zamiast grzejników 22 PM 300/1800 – 3 szt. są grzejniki 22 PM 600/1600 – 2 szt., jaką ilość przyjąć do wyceny” Zamawiający odpowiedział: „Należy wycenić 35 szt. grzejników, określonych w dokumentacji. Ponadto do wyceny przyjąć grzejniki PM 300/1800 -3 szt.”

W kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Odwołującego nie ujęto odrębnej pozycji kosztorysowej dla wyceny zbiorników bezodpływowych i robót ziemnych niezbędnych dla ich posadowienia. Zaś, w pozycji 89 dotyczącej części sanitarnej ujęto grzejniki o wymiarach 600/1600 w ilości 2 szt.

Pismem z dnia 28 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: „Gmina Chełmno w kosztorysach ofertowych, stanowiących załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wprowadziła modyfikacje i wyjaśnienia, które umieszczono na stronie BIP Urzędu Gminy Chełmno w dniach 09.07.2014 r. i 10.07.2014 r. Modyfikacje dotyczyły między innymi dokonania: 1. wyceny 3 zbiorników bezodpływowych oraz robót ziemnych dla posadowienia tych zbiorników; 2. wyceny grzejników PM 300/1800 w ilości 3 szt. W trakcie badania złożonych ofert ustalono, że w ofercie nr 3, złożonej przez Konsorcjum (…): 1. brak wyceny 3 zbiorników bezodpływowych oraz robót ziemnych dla posadowienia tych zbiorników; 2. poz. 89 zawiera montaż na ścianie grzejników stalowych panelowych typu CosmoNova 22 PM 600/1600 w ilości 2 szt. (…) Wskazane wyżej braki nie uprawniają Zamawiającego do zastosowania procedury wyjaśniającej, ponieważ nie są to „oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe”, a także „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp.” W ofercie nr 3 przedstawiono mniejszy zakres rzeczowy niż wymagany w SIWZ, a tym samym jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji, w części dotyczącej zakresu rzeczowego robót, co spowodowało jej odrzucenie.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego przepisu.

Zdaniem Izby, w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Izba nie dostrzegła również, na tle rozpatrywanej sprawy, omyłek rachunkowych.

Sporny jest bowiem zakres świadczenia a nie działania arytmetyczne. Z tych przyczyn również zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.

Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.

Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość przedmiotowych zmian.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego wskazać należy, że Zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ślepego. Odwołujący temu obowiązkowi sprostał. Natomiast przedłożony kosztorys nie został dostosowany w swej treści do wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wobec zwrócenia uwagi przez jednego z wykonawców na występujące różnice pomiędzy dokumentacją projektową a kosztorysem ślepym.

Faktem jest, że Zamawiający wobec pojawiających się wątpliwości stanął na stanowisku, że braki występujące w kosztorysie ślepym względem dokumentacji projektowej należy wycenić, niemniej jednak nie można pomijać, że Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób to należy uczynić. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał uwzględnienia wyjaśnień w kosztorysie ofertowym przez zmodyfikowanie jego zapisów czy też dopisanie odpowiednich pozycji kosztorysowych, jednakże w ocenie Izby, brak inicjatywny Odwołującego w tym zakresie nie może być oceniany jako niezgodność zakresu zaoferowanego świadczenia z przedmiotem zamówienia.

Po pierwsze bowiem, Zamawiający nie dokonał modyfikacji kosztorysu ślepego i przedmiaru robót pozostawiając jednocześnie postanowienie SIWZ, że kosztorys ofertowy Wykonawcy musi być sporządzony zgodnie z kosztorysem załączonym do SIWZ. Co więcej, Zamawiający udzielając wyjaśnień, nie dokonał zmian SIWZ, choć uczynił to w odniesieniu do niespornych kwestii (np. pkt X i XIV SIWZ). Nadto, Zamawiający nie wyartykułował obowiązku Wykonawcy w przedmiocie poprawienia czy też uzupełnienia kosztorysu ślepego a wzmiankował jedynie o wycenie, co biorąc pod uwagę powyższe, mogło stanowić dla wykonawców wskazówkę, że rzeczone wyjaśnienia należy uwzględnić jedynie w kalkulacji ceny.

W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wobec braku wyartykułowania przez Zamawiającego jednoznacznego wzorca postępowania wykonawców w związku z udzielonymi wyjaśnieniami, Zamawiający nie był uprawniony poczytywać zachowania wykonawców jako niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego i na tej podstawie wnioskować o zakresie zaoferowanego świadczenia.

W odniesieniu do zbiorników Zamawiający zobowiązany był, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić, czy Odwołujący objął swą ofertą również dostarczenie zbiorników bezodpływowych z ich posadowieniem. Zaniechanie powyższego, w świetle oświadczeń zawartych w treści odwołania i złożonych na rozprawie, doprowadziło do błędnej oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji do naruszenia powołanego przepisu. Z wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący objął sporne świadczenie treścią swojej oferty i nie pokazał go w kosztorysie ofertowym, bowiem obowiązek ten nie został przez Zamawiającego ustanowiony. Jednocześnie skoro niezgodność pomiędzy zakresem świadczenia zaoferowanego a żądanego przez Zamawiającego nie występuje, nie sposób w ogóle mówić o niezgodności oferty z treścią SIWZ a Zamawiający chcąc doprowadzić do porównywalności treści ofert i usunięcia wątpliwości w tym zakresie winien dopisać tę pozycję w kosztorysie ofertowym Odwołującego z określeniem ceny 0,00 zł, uwzględniając wyjaśnienia Odwołującego co do udzielonego rabatu.

Jeśli idzie zaś o poz. 89 części sanitarnej kosztorysu ofertowego nie było żadnych przeszkód, aby zaoferowaną ilość 2 szt. grzejników poprawić na 3 szt., uwzględniając jednocześnie konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek w cenie (jednostkowej i sumarycznej). Jak bowiem wyżej wskazano dokonanie poprawek w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady możliwe.

Jednocześnie w okolicznościach niniejszej sprawy rozmiar dokonanych zmian jest na tyle niewielki, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego cenę, że nie sposób uznać tych zmian za istotne.

Co się zaś tyczy rodzaju grzejników stwierdzić należy, iż Zamawiający komunikując o odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę wskazał zakres świadczenia a nie jego rodzaj. Z tych względów twierdzenia Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była również niewłaściwa wielkość zaoferowanych grzejników nie znajdują uzasadnienia. Jeśliby zaś nawet przyjąć taką okoliczność, to w ocenie Izby, nie zmienia to oceny niniejszego stanu faktycznego i również podlega poprawieniu. Reasumując stwierdzić należy, iż Zamawiający niesłusznie zaniechał poprawienia kosztorysu ofertowego Odwołującego, czym naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią SIWZ, w tym projektem umowy, wykonawcy są obowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową. Powyższe wynika wprost nie tylko z brzmienia SIWZ a także z istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 k.c. stanowi, że umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem, zaś wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy, przy czym, na mocy art. 649 k.c., w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca w analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a nie jedynie z załączonym do oferty kosztorysem. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący nie zaprzeczał intencji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą załącznik do specyfikacji, w tym także w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie. Nadto, nie można pomijać charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej, postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów rzeczowo–ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W tym zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej.

O sprzeczności oferty ze SIWZ można mówić tyko w takim wypadku, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, szczególnie, gdy zamawiający pierwotnie sam ich nie uwzględnił w kosztorysie ślepym i nie dokonał jego korekty, mimo zwrócenia uwagi na powyższe przez jednego z wykonawców.

Co do pozostałych zarzutów stwierdzić należy, że zarzut stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych i jako taki podlega rozpoznaniu. Postawienie więc zarzutu w ten sposób, że Odwołujący wskazuje na jednostkę redakcyjną przepisu bez jej doprecyzowania i podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego powoduje, że przedmiotowy zarzut nie poddaje się ocenie. Nie jest rolą Izby, na tle opisanego stanu faktycznego przyporządkowywanie określonych naruszeń i poszukiwanie ich podstawy faktycznej i prawnej. Obowiązek ten obciąża Odwołującego. I jakkolwiek w niniejszej sprawie Odwołujący miał z tym duży kłopot, to w odniesieniu do grupy zrzutów nierozpoznanych w ogóle go nie wypełnił.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.