Wyrok KIO 1455/09

Treść orzeczenia

1455-09

Sygn. akt: KIO/UZP 1455/09

WYROK z dnia 24 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Barbara Bettman Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 3 września 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9;

1

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 na rzecz Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika:

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9.

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21.08.2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2009/S 160-233159.

Na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt. zakup fabrycznie nowej górniczej obudowy zmechanizowanej do eksploatacji pokładów węglowych systemem ścianowym z zawałem stropu oraz zakup nowego zestawu zmechanizowanej obudowy skrzyżowań dla KHW S.A. KWK "Mysłowice- Wesoła" (nr sprawy ZP 550/2009).

Postępowanie prowadzi Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice KWK Mysłowice-Wesoła ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice.

Odwołującym jest: Fabryka Maszyn i Urządzeń "TAGOR" S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry.

2

Odwołanie zostało złożone pismem dnia 22 września 2009r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego pismem z dnia 14 września 2009 r., wniesionego w dniu 3 września 2009 r. przez Odwołującego.

Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi art. 184 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP).

Protest zawierał żądanie zmiany postanowień SIWZ, między innymi w zakresie zmiany kryterium unifikacji -wartości technicznej tj. wykreślenia w tabeli zamieszonej w pkt 13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia musi być wykonany zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność FAZOS S.A. W pozostałym zakresie protest został uwzględniony.

Zdaniem Odwołującego, SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawiera postanowienia sprzeczne z regulacjami PZP.

Zarzut Odwołującego dotyczył naruszenia: 1) przepisu art. 91 ust. 2 PZP poprzez nieprawidłowe określenie kryterium oceny ofert, 2) przepisu art. 7 ust. 1 PZP przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wskutek podniesionych naruszeń PZP interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w związku z ograniczeniem możliwości uzyskania zamówienia.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił co następuje.

Odwołanie dotyczy treści pkt 13 rozdziału I SIWZ a w szczególności pkt 13.3 -Kryterium unifikacji (wartość techniczna).

Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania,

3

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji treści SIWZ polegającej na zmianie kryterium unifikacji -wartość techniczna tj. wykreśleniu w tabeli zamieszczonej w pkt 13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia musi być wykonany zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność FAZOS S.A.

Zamawiający jako unifikację w SIWZ określił "wyposażenie przedmiotu zamówienia w elementy hydrauliki i konstrukcji odpowiadające elementom sekcji obudowy zmechanizowanej typu FAZOS -24/46 POz wg rys.P02.748.1, będącej w posiadaniu KWK "Mysłowice-Wesoła’’. W trakcie rozprawy bezspornie wyjaśniono, że zwrot „będącej w posiadaniu” odnosi się do „eksploatowanej obudowy przez Zamawiającego”, a nie do „wg rys.P02.748.1”.

Szczegółowe określenie rysunków według których należało zaprojektować poszczególne elementy obudowy, aby spełniały one wymagania Zamawiającego i dodatkowo otrzymały punkty w kryterium unifikacji zostało wyszczególnione w tabeli zamieszczonej w pkt 13.3 SIWZ.

Zgodnie z uzyskanymi od służb Zamawiającego informacjami Zamawiający nie posiada dokumentacji konstrukcyjnej zawierającej wymienione w tabeli rysunki, gdyż stanowi ona własność FAZOS S.A. czyli producenta obudów.

Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie stwierdził, że nie ma przeszkód formalnych i prawnych w posiadaniu dokumentacji projektowej przez Zamawiającego, ale nie wykazał, iż twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie jest nieprawdziwe.

Tym samym Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że nie dysponował dokumentacją konstrukcyjną wg rys. P02.748.1 oraz nie dysponuje rysunkami zawartymi w tabeli które będą przedmiotem analizy pod kątem unifikacji. Z kolei posiadana przez Zamawiającego Instrukcja Obsługi obudowy FAZOS-24/46 POz nie jest dokumentem do przeprowadzenia procesu oceny ofert, ponieważ dane zawarte w niej dotyczą eksploatacji urządzenia (transportu, montażu, bezpieczeństwa pracy, konserwacji i naprawy, typowych uszkodzeń i wymiany uszkodzonych elementów). Rysunki zawarte w Instrukcji Obsługi mają charakter poglądowy. Brak w niej informacji konstrukcyjnych (technologicznych, wykonawczych), a zawartych w dokumentacji P02.748.l, które zgodnie z SIWZ, miały być przedmiotem analizy pod kątem unifikacji. Wykonawca natomiast zobowiązany był dołączyć do oferty opisy techniczne i rysunki, które spełnią

4

jednocześnie wymagania rozdziału II SIWZ Szczegółowe wymagania techniczne (brak ich spełnienia skutkuje odrzuceniem oferty) oraz potwierdzą unifikację zaoferowanej obudowy. Odwołujący w poczet dowodów złożył specyfikację z innego postępowania, w którym Zamawiający udostępnił do wglądu dokumentację techniczną aktualnie eksploatowanych obudów, co wynikało z SIWZ ( SIWZ w trybie przetargu ograniczonego nr sprawy ZP/477/2008 „Dostawa 155 kompletnych sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy zmechanizowanej typu KHW 12/28 POz/Pp – z finansowaniem rozłożonym w czasie – dla KHW SA KWK „Wieczorek” - gdzie z Rzodz.II Szczegółowe wymagania techniczne III. Wymagania techniczne pkt 2 Oferta ma być przygotowana na podstawie dokumentacji Pt: Obudowa zmechanizowana KHW-12/28-POz/Pp nrW31.242 oraz „obudowa nr którą otrzymać u zmechanizowana KHW-12/28-POz/BSN” W31.243, można Zamawiającego). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu takowych zapisów nie było w SIWZ.

Skład orzekający Izby zważył co następuje.

Odwołujący w proteście i odwołaniu zasadnie podniósł, iż wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium unifikacji -wartość techniczna stanowi kryterium naruszające zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 PZP, zgodnie z którą “Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” oraz art.91 ust.2 PZP przez nieprawidłowe ustalenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium unifikacji ( wartość techniczna).

Na podstawie dokonanych ustaleń przez Izbę powołanie się przez Zamawiającego na konkretne rysunki znajdujące się w posiadaniu FAZOS S.A., bez udostępnienia ich przez Zamawiającego w SIWZ powoduje, iż żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem FAZOS S.A., nie ma faktycznej i prawnej możliwości ich wykorzystania i co się z tym wiąże zaoferowania, że wykona obudowy zgodnie z tymi rysunkami, a także otrzymania punktów za spełnianie wymagań określonych w kryterium unifikacji (wartość techniczna).

Bowiem przedmiot zamówienia odpowiadający w pełnym zakresie kryterium unifikacji (wartość techniczna) może zaoferować wyłącznie FAZOS S.A. jako producent i tylko on otrzymał maksymalną ilość punktów przewidzianą w kryterium unifikacji. Pomimo więc, iż Zamawiający teoretycznie dopuszcza zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wszystkie

5

obudowy spełniające warunki rozdziału II SIWZ to jednak możliwość uzyskania zamówienia posiada wyłącznie FAZOS S.A. jako producent obudowy FAZOS -24/46 POz będącej obecnie w eksploatacji KWK "Mysłowice-Wesoła". Wykonawca FAZOS S.A. promowany jest w wysokości 25 pkt co wyklucza praktycznie możliwość uzyskania zamówienia przez innych producentów obudów zmechanizowanych, gdyż wykonawcy ci musieliby zaoferować znacznie niższe ceny, jak twierdzi Odwołujący, nie pokrywające kosztów produkcji w celu zniwelowania takiej różnicy punktowej, a co stanowi naruszenie art. 7 PZP co do zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż przygotowanie oferty w sposób umożliwiający spełnienie kryterium unifikacji wymaga posiadania dokumentacji technicznej obudowy FAZOS-24/46 POz. W ocenie Izby twierdzenie Zamawiającego, że można było uzyskać dokumentację techniczną eksploatowanych aktualnie obudów, których producentem jest FAZOS S.A. nie zostało udowodnione przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, a obowiązkiem Zamawiającego jest dołączyć do SIWZ wszelką niezbędną dokumentację do sporządzenia oferty, a w szczególności taką na podstawie, której dokonywać się będzie wyboru najkorzystniejszej oferty, bądź wskazać w SIWZ, że możliwość skorzystania z dokumentacji technicznej jest możliwa u Zamawiającego.

Nie spełnia natomiast tego wymogu posiadana przez Zamawiającego Instrukcja Obsługi obudowy FAZOS-24/46 Poz, która z natury rzeczy nie jest dokumentem wystarczającym do przeprowadzenia procesu produkcji zmechanizowanych obudów. Bowiem Instrukcja Obsługi nie zawiera rysunków obudowy z wszystkimi niezbędnymi wymiarami do zaprojektowania obudowy, która odpowiadałaby technicznie obudowie FAZOS-24/46 Paz, co uniemożliwia zaprojektowanie przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie zapewniał unifikację z eksploatowanymi przez Zamawiającego obudowami.

Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiającego zachodzi więc sytuacja, w której: - Wykonawca przedstawi w ofercie rysunki elementów hydrauliki i konstrukcji obudowy, które wykonane będą tylko i wyłącznie w oparciu o wymagania techniczne zawarte w SIWZ Rozdział II – Szczegółowe wymagania techniczne, ponieważ elementy sekcji obudowy według rysunku .P02.748.l (rysunków wyszczególnionych w tabeli w pkt. 13.3 SIWZ) są niedostępne dla wykonawców, - Zamawiający będzie dokonywał oceny w jakim stopniu oferowane elementy

6

hydrauliki i konstrukcji odpowiadać będą elementom sekcji obudowy wykonanym wg tys. P02.748.l (rysunków wyszczególnionych w tabeli w pkt. 13.3 SIWZ), przy czym, Zamawiający i Wykonawca, nie dysponują dokumentacją wg rys. P02.748.1 (rysunkami wyszczególnionymi w tabeli pkt. 13.3 SIWZ), które będą podstawą dokonania oceny unifikacji. W związku z powyższym słusznie Odwołujący podniósł kwestię w jaki sposób, według jakich kryteriów, w stosunku do jakiej dokumentacji konstrukcyjnej będącej w posiadaniu Zamawiającego zostanie dokonana analiza unifikacji zaoferowanych elementów hydrauliki i konstrukcji . W ocenie Izby przeprowadzana przez Zamawiającego procedura oceny ofert w oparciu o kryterium unifikacji -wartość techniczna (Ku) będzie naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców z uwagi na brak jednoznacznych, jasnych zasad oceniania oferty oraz z uwagi na brak dostępu do materiałów (dokumentacji P02.748.l) umożliwiających przeprowadzenie rzetelnego porównania stosownych elementów obudowy sekcji obudowy.

Z dokumentacji postępowania wynika, że na dwie złożone oferty to jest przez Odwołującego „TAGOR” S.A. i „FAZOS” S.A., Zamawiający dokonał następującej oceny ofert, według obowiązujących kryteriów oceny ofert:

„TAGOR” S.A. „FAZOS” S.A 1. cena 50pkt 49,82 pkt 2. gwarancja 15pkt 10,30pkt 3. unifikacja 2,38 25 pkt 4. jakość 10,00 7,15 5. razem 77,38 92,27

Powyższe zestawienie wskazuje na to, że w niemalże w każdym z kryteriów oceny ofert Odwołujący był bezkonkurencyjny w stosunku do „FAZOS” S.A., a jedynie w kryterium unifikacji ( wartość techniczna) „FAZOS” S.A uzyskała nieporównywalnie wysoką ocenę w stosunku do Odwołującego co wydaje się oczywistym gdzie producentem jest FAZOS S.A., ale jednocześnie wątpliwym wobec braku u Zamawiającego dokumentacji, według której miał oceniać według kryterium unifikacji .

W związku z powyższym Odwołujący słusznie domagał się wykreślenia w tabeli zamieszonej w pkt 13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia

7

musi być wykonany zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność FAZOS S.A.

Niemniej pomimo, że odwołanie zostało uwzględnione to wniosek o wykreślenie w kryterium unifikacji nie został uwzględniony z uwagi na brzmienie art. 38 ust.4 PZP zgodnie z którym” W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza się ja także na stronie.” Z dokumentacji postępowania wynika, że otwarcie ofert już nastąpiło to jest w dniu 29.09.2009r. Tym samym wniosek o zmianę SIWZ pomimo, że zasługuje na uwzględnienie nie może być dokonany. W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ sposób sporządzenia treści SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert w kryterium unifikacji ( wartość techniczna) przedłożył się wprost na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, ponieważ Odwołujący we wszystkich kryteriach oceny ofert uzyskał najwyższą punktację, za wyjątkiem kryterium unifikacji (wartość techniczna ) gdzie producent aktualnie eksploatowanych u Zamawiającego obudów FAZOS S.A. uzyskał 25 pkt (maksymalna ilość), a Odwołujący uzyskał tylko 2,38 pkt . W związku z powyższym ocena ofert w oparciu o kryterium unifikacji -wartość techniczna (Ku) stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi wprost naruszenie art.7 PZP przez Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust.1a PZP zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w zakresie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego z uwagi na decyzję z dnia 10 listopada 2009r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 PZP zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.6 i 7 PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9