Wyrok KIO 1507/09

Treść orzeczenia

1507-09

Sygn. akt KIO/UZP 1507/09

WYROK z dnia 11 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Izabela Kuciak Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 protestu z dnia 11 września 2009 r.

przy udziale Abott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę odczynników do oznaczeń biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu dla centralnego laboratorium analityczno-biochemicznego”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich dnia 30 maja 2009 roku, pod numerem 2009/S 103-148381.

Dnia 4 września 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż z przedmiotowego postępowania wykluczył wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., gdyż: 1) stwierdził brak złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dla Pana Marka Kurysza. Wobec powyższego zamawiający zastosował art. 24 ust 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, 2) wykonawca w formularzu ofertowym, nie wpisał wymaganej s.i.w.z. jednostki do badań awaryjnych w przypadku awarii i braku naprawy. We wskazanym miejscu Abbott wpisał jedynie „nie dotyczy”. Zamawiający wskazał, iż na gruncie obowiązującego prawa nie mógł skorzystać z przepisów art. 87 ust 2, 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 w celu jej doprowadzenia do stanu zgodności z s.i.w.z. Wobec powyższego zamawiający zastosował art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucił ofertę wykonawcy Abbott, 3) Zamawiający w obowiązującej s.i.w.z. w załączniku nr 1, część „minimalne wymagania dla sprzętu komputerowego i wyposażenia” wymagał złożenia oferty m.in. na wydzierżawienie dwóch taboretów laboratoryjnych obrotowych. Wykonawca na stronie 15 oferty zaoferował dzierżawę tylko 1 sztuki. Wobec powyższego zamawiający zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust 3 i w konsekwencji odrzucił ofertę wykonawcy Abbott.

3

Dnia 11 września 2009 roku wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; - art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez bezprawne wykluczenie protestującego z postępowania, - art. 87 ust. 2 i art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 przez zaniechanie ich zastosowania, - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezprawne odrzucenie oferty protestującego, - art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru oferty Roche Polska sp. z o.o., która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej, - art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Roche Polska sp. z o.o., - art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy przez usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem prawa, - art. 5 kc., art. 58 par. 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Pzp przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście, - art. 22 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Wobec powyższego Protestujący wnosił o: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu, 2) odrzucenie oferty Roche Polska sp. z o.o., 3) ponowne dokonanie oceny ofert, 4) przywrócenie oferty Abbott do postępowania, 5) dokonanie wyboru oferty protestującego, 6) udzielenie firmie Abbott niniejszego zamówienia publicznego.

Zamawiający, dnia 14 września 2009 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.

Dnia 16 września 2009 roku wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku protestu, wskazując, iż nie zgadza się ze stanowiskiem protestującego i w pełni popiera decyzję Zamawiającego.

Dnia 24 września 2009 roku Zamawiający protest rozstrzygnął.

4

Rozstrzygając protest wskazał, iż uznał protest w zakresie żądania unieważnienia czynności wykluczenia protestującego, tj. w zakresie zarzutu nr 3 protestu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się przystępujący do postępowania „protestacyjnego” wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. i dnia 5 października 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 87, art. 89 ust. l pkt 2 i 6 ustawy oraz innych przywołanych w uzasadnieniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Wykluczenia Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. w Warszawie i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 2. Unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – pismem z dnia 19 października 2009 roku (wpływ do UZP w tym samym dniu) przystąpił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

5

Przedmiotem zamówienia jest Zakup i dostawa odczynników do oznaczeń biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu dla centralnego laboratorium analityczno - biochemicznego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu niniejszego odwołania kierował się przede wszystkim treścią zarzutów jak i żądań Odwołującego w kontekście rozstrzygnięcia protestu poczynionego przez Zamawiającego pismem z dnia 24 września 2009 roku. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na stanowisko, jakie Zamawiający zajął rozstrzygając protest. Otóż Zamawiający postanowił protest uznać w zakresie żądania unieważnienia czynności wykluczenia oferty protestującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z zastrzeżeniem, iż uwzględnienie to dotyczy wyłącznie do zarzutu Nr 3 protestu, tj. braku zaoferowania do wydzierżawienia 1 taboretu laboratoryjnego obrotowego. Z treści rozstrzygnięcia protestu domniemywać należy, iż w pozostałym zakresie protest został oddalony. Z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający uwzględnił żądanie protestującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności wykluczenia Abbott Laboratories Poland, odwołanie wniesione przez Roche Diagnostics Polska uznać należy za właściwe, nie pozbawione podstawy i w tym zakresie należy uznać interes prawny Odwołującego za wykazany. Stanowisko powyższe poparte jest twierdzeniem, iż uwzględnienie zarzutu w zakresie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej budziło – i słusznie - obawy Odwołującego, co do możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby stan faktyczny i prawny sprawy mógł prowadzić do powyższego wniosku, gdyż brak jasnego sprecyzowania stanowiska Zamawiającego, co do czynności, jakie będzie wykonywał, uwzględniając zarzut Nr 3, pozwalało na przyjęcie hipotezy, iż w wyniku ponownej oceny ofert, wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego może się nie ostać. Odwołujący słusznie zauważył, iż kwestie prawne wynikłe z uregulowania postępowania protestacyjno-odwoławczego, zwłaszcza zaś kwestie wynikające z udziału w każdym postępowaniu nie tylko stron, ale i uczestników postępowania, a także z ich często odmiennych interesów prawnych w uzyskaniu zamówienia legły u podstaw regulacji, stosownie do której zamawiający wyraża swój stosunek do protestu, a także do żądań

6

zgłoszonych przez uczestników postępowania protestacyjnego w formie rozstrzygnięcia protestu. Izba zwraca uwagę, iż po wprowadzeniu do ustawy zasady koncentracji postępowania protestacyjno-odwoławczego, Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu jest obowiązany odnieść się do wszystkich żądań zgłoszonych przez protestującego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie odniósł się do wszystkich żądań postawionych w proteście. Jednakże stan sprawy pozwala na przyjęcie stanowiska, iż uwzględnienie żądania w zakresie unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy Abbott było bezzasadne. Powyższe stanowisko oparte jest na czynnościach, jakie pierwotnie dokonał Zamawiający wykluczając wykonawcę Abbott Laboratories Poland z postępowania i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu Nr 3. Zarzuty Nr 1 i 2 nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Protestujący (obecnie przystępujący) takiego rozstrzygnięcia nie oprotestował, czym uprawomocniła się decyzja Zamawiającego skutkująca wykluczeniem wykonawcy Abbott Laboratories Poland i odrzuceniem jego oferty. Również zarzuty podniesione w proteście, w odniesieniu do oferty Odwołującego, nie zostały przez Zamawiający uwzględnione, co należy rozumieć, iż zostały oddalone. Do takiego rozstrzygnięcia przystępujący się nie ustosunkował – nie odwołał się od decyzji Zamawiającego. Tym samym nieuzasadnione wydaje się stanowisko Zamawiającego, uwzględniające żądanie również w zakresie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż nieuwzględnienie zarzutów w stosunku do oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska, wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, uprawomocnia jej wybór i upoważnia Zamawiającego, po spełnieniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków, do podpisania umowy z tym wykonawcą. Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż podniesione przez Zamawiającego okoliczności stanowiące podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, nie potwierdziły się. Zgodnie z przedstawioną przez Zamawiającego treścią pytania wystosowanego do dwóch placówek wskazanych przez Roche Diagnostics Polska, jako tych, które w przypadku awarii sprzętu będą zamiennie wykonywać stosowne badania, w kontekście udzielonych odpowiedzi wskazuje na spełnienie wymogu stawianego przez Zamawiającego. Dowodem na tą okoliczność jest odpowiedź z Zakładu Diagnostyki Medycznej „Labo-Med” z siedzibą w Poznaniu, która w swojej treści zawiera następujące stwierdzenie: „W odpowiedzi na pismo

7

z dnia 15 września 2009 roku informujemy, że w laboratorium Zakładu Diagnostyki Medycznej „Labo-Med” można wykonywać bez zbędnego oczekiwania następujące badania: 1. kwas mlekowy 2. ferrytynę 3. troponinę 4. witaminę B 12. Dla pozostałych parametrów dysponujemy sprzętem umożliwiającym ich wykonanie, ale ze względu na brak zapotrzebowania odbiorców nie są one w naszym laboratorium oznaczane”.

Powyższe jednoznacznie wskazuje na możliwość wykonywania badań w pełnym zakresie, określonym przedmiotem zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w razie takiej potrzeby.

Zdaniem Izby potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czym wypełniły się przesłanki do uwzględnienia odwołania, określone w przepisie art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba na podstawie przepisu art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktury VAT złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9