Wyrok KIO 1610/12 z 7 sierpnia 2012 r.

Uzasadnienie

Zamawiający: Specjalistyczny Zespół Chorób Płuc i Gruźlicy w Bystrej wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi w zakresie kompleksowego utrzymania czystości w obiektach SZChPiG w Bystrej”, które zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16.05.2012 roku pod pozycją 2012/S 93- 153928.

Pismem z dnia 17 lipca 2012 roku Zamawiający poinformował Odwołującego:

Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie ul. śabiniec 46, 31 - 215 Kraków oraz „Izan+” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi o dokonaniu wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KSM Polska Sp. z o.o.

Nie zgadzając się powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 lipca 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

1) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KSM Polska sp. z o. o, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ);

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KSM Polska sp. z o.o., w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ;

3) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy KSM Polska sp. z o.o. do złożenia dokumentów, które nie stanowią dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego;

4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy KSM Polska sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w terminie przewidzianym w przepisach ustawy Pzp;

5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jednocześnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) odrzucenia oferty wykonawcy KSM Polska sp. z o.o jako niezgodnej z treścią SIWZ;

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) dokonania czynności powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Odwołujący podniósł, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania ma możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego podnosząc, iż w dniu 11 lipca 2012 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę KSM Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących lub zawierających błędy dokumentów, to jest:

1) Wykazu wyposażenia i urządzeń technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami odpowiednio do wymogu rozdz. VI pkt 2 c SIWZ potwierdzającego, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował przy wykonaniu zamówienia odpowiednim potencjałem technicznym w tym, co najmniej: 1 maszyną czyszczącą do czyszczenia powierzchni pokrytą wykładzina PCV, min.23 szt. wózków 2 - wiadrowych, zestawów utrzymania czystości systemem 1 mopa, co najmniej 3 wózkami do transportu odpadów medycznych, co najmniej 3 wózkami do transportu bielizny brudnej (w załączonym do oferty wykazie wykazano wózki do transportu bielizny i odpadów w ilości 4 sztuki łącznie);

2) Wykazu środków dezynfekcyjnych, myjących i higienicznych przewidzianych do realizacji zamówienia (załączony do oferty wykaz nie zawiera środków higienicznych oraz środków do dezynfekcji rąk);

3) Planu higieny dostosowanego do wymogów zawartych w SIWZ z podziałem na komórki organizacyjne (dołączony do oferty plan higieny zawiera ogólny schemat utrzymania czystości w szpitalu z podziałem na komórki, które nie występują u Zamawiającego np. bloki porodowe, kuchnie mleczne, czynności w nim zawarte nie są zgodne z SIWZ np. mycie okien w salach chorych, w schemacie - 1x na kwartał, w SIWZ 1x na miesiąc,; klasyfikacje reżimów sanitarnych w obszarach i strefach szpitala również ogólne niedostosowane do komórek organizacyjnych Zamawiającego - zawiera np. sale porodowe, sale sekcyjne, trakt porodowy, a nie zawiera na przykład pomieszczeń laboratorium mikrobiologii, karty specyfikacji czynności ogólnie nie dostosowane do SIWZ; karty technologiczne utrzymania czystości w pomieszczeniach opracowane ogólnie niedostosowane do pomieszczeń występujących u Zamawiającego - bloki porodowe, sale operacyjne na oddziałach szpitalnych, stacje dializ; wykaz czynności ogólny niedostosowany do SIWZ, np. sale chorych - dezynfekcja wanienki do kąpieli dzieci, nocników, wanien; procedury dołączone do oferty rok wydania 2009, 2010, część wymaga aktualizacji).

Odwołujący wskazał, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu wykonawcy KSM Polska sp. z o.o. do uzupełnienia powyższej wskazanych dokumentów jest sprzeczna z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako że dokumenty te stanowią istotną treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Podniósł, że dokumenty, do których uzupełnienia Zamawiający wezwał w/w wykonawcę stanowią oświadczenie woli wykonawcy opisujące, w jaki sposób, za pomocą, jakich środków i sprzętu będzie realizował przedmiot zamówienia. Zdaniem Odwołującego informacje na temat sposobu wykonania zamówienia stanowią treść oferty, która nie może być w jakikolwiek sposób modyfikowana dają Zamawiającemu wiedzę, co wykonawca oferuje i umożliwiają zbadanie oferty pod kątem zgodności z treścią SIWZ.

Podkreślił, że na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.1817), w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający może żądać przedłożenia wraz z ofertą m.in. „opisu”. Zdaniem Odwołującego nie można jednak utożsamiać użytego sformułowania „opis” z opisem wykonania usługi, bowiem wniosek taki prowadziłby do sytuacji, że w przypadku wystąpienia jakichkolwiek błędów w dokumencie, czy nawet jego braku, wykonawca mógłby przedłożyć nowy dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zauważył, że treść oferty nie może być zmieniona po jej złożeniu, a dokumenty „przedmiotowe” z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczą treści oferty, a sformułowanie użyte w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu” jednoznacznie wskazuje, że należy je odczytywać przede wszystkim, jako oświadczenia/dokumenty pochodzące od podmiotu innego niż sam wykonawca (wykonawca wskazuje, zaś inny podmiot potwierdza). Do takiego wniosku skłania samo znaczenie słowa „potwierdzać” czyli stwierdzać, poświadczać prawidłowość, wiarygodność, istnienie czegoś.

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że informacje stanowiące treść oferty podlegają ocenie pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ, zaś ich uzupełnienie w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp prowadzi do niedopuszczalnej - w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zd. ostatnie - zmiany treści oferty.

W ocenie Odwołującego Zamawiający wzywając wykonawcę KSM Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów stanowiących treść oferty naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez umożliwienie temu wykonawcy modyfikacji treści złożonej przez niego oferty. Z uwagi na to, że czynność wezwania wykonawcy KSM Polska sp. z o.o. do uzupełnienia w/w dokumentów jest bezskuteczna w świetle obowiązujących przepisów prawa, ocenie winna podlegać pierwotna, a nie uzupełniona treść oferty.

Według Odwołującego Oferta złożona przez wykonawcę przed dokonaniem jej uzupełnienia nie odpowiada treści SIWZ i stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wskazał na niezgodność treści oferty wykonawcy KSM Polska Sp. z o.o. z treścią SIWZ polegającą na tym, że:

1) Zamawiający w rozdz. III pkt 34 ppkt żądał dołączenia do oferty „Wykazu środków dezynfekcyjnych, myjących i higienicznych przewidzianych do realizacji zamówienia”. W rozdziale III, pkt. 12 SIWZ oraz w załączniku nr 2 - Projekt umowy § 3 pkt. 13 wymagał, aby wykonawca zobowiązał się do stałego uzupełniania w dozownikach środków do mycia rąk, dezynfekcji rąk, ręczników papierowych, papieru toaletowego zgodnie z procedurą Zamawiającego - w ilościach i z częstotliwością niezbędną do zapewnienia nieprzerwanego korzystania we wszystkich punktach. Ponadto w załączniku nr 7 - Wymagania stawiane środkom myjącym, dezynfekcyjnym i innym, do których zaopatrzenia zobowiązany jest Wykonawca, Zamawiający wskazał wymagania dotyczące mydła w płynie:

„Preparat do dezynfekcji rąk z wyjątkiem bloku operacyjnego, POP-u, części „brudnej” Oddziału Torakochirurgii. Preparat alkoholowy przeznaczony do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk zawierający mieszaninę alkoholi, substancje pielęgnujące skórę (nie wysusza i nie podrażnia skóry) o przedłużonym działaniu, niewykazujący obniżonej aktywności w obecności mydła. Produkt leczniczy. Produkt o szerokim zakresie działania - B, Tbc, V (HIV, HBV, HCV, Rotawirus, adenowirus, Herpes simplex). W/w preparat musi być dostosowany do podajników Zamawiającego”. „Preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk dla potrzeb bloku operacyjnego, POP-u, części „brudnej” Oddziału Torakochirurgii. Alkoholowy preparat w żelu do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk o szerokim spektrum biobójczym, wykazuje przedłużone działanie, nawilża, pielęgnuje ręce, łatwo rozprowadza się po skórze, nie zawiera substancji bakteriostatycznych i konserwantów, które często są przyczyną alergii i podrażnień skóry, w jednorazowych workach, z podwójną zastawką w dozownikach z przeźroczystą pokrywą umożliwiającą kontrolę zużycia środka. Kompatybilny z mydłem.” Zdaniem Odwołującego wykonawca KSM Polska Sp. z o.o. w dołączonym do oferty wykazie środków dezynfekcyjnych (strona 126 oferty) nie zaproponował żadnego środka do dezynfekcji rąk i nie przedstawił wykazu środków higienicznych przewidzianych do realizacji zamówienia. Tym samym – według Odwołującego - z treści oferty tego wykonawcy wynika, że nie jest w stanie w sposób prawidłowy wykonać przedmiotu zamówienia, oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.

2) Zamawiający w rozdziale III, pkt. 34, ppkt. f wskazał, że wykonawca ma obowiązek złożenia w ofercie „Planu higieny z podziałem na komórki organizacyjne, dostosowanego do wymogów określonych w SIWZ.” Plan higieny przedstawiony w ofercie wykonawcy KSM Polska Sp. z o.o. zawiera ogólny schemat utrzymania czystości w szpitalu z podziałem na komórki, które nie występują u Zamawiającego np. bloki porodowe, kuchnie mleczne, czynności w nim zawarte nie są zgodne z SIWZ np. mycie okien w salach chorych, w schemacie - 1x na kwartał, w SIWZ 1x na miesiąc; klasyfikacje reżimów sanitarnych w obszarach i strefach szpitala, również ogólne niedostosowane do komórek organizacyjnych Zamawiającego - zawiera np. sale porodowe, sale sekcyjne, trakt porodowy, a nie zawiera na przykład pomieszczeń laboratorium mikrobiologii, karty specyfikacji czynności ogólnie niedostosowane do SIWZ; karty technologiczne utrzymania czystości w pomieszczeniach opracowane ogólnie niedostosowane do pomieszczeń występujących u Zamawiającego - bloki porodowe, sale operacyjne na oddziałach szpitalnych, stacje dializ; wykaz czynności ogólny niedostosowany do SIWZ, np. sale chorych - dezynfekcja wanienki do kąpieli dzieci, nocników, wanien.

Nadto wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wykazu wyposażenia i urządzeń technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami z dnia 12 lipca 2012 roku, wykonawca KSM Polska Sp. z o.o. dokonał uzupełnienia dokumentów w sposób, który nie potwierdza, iż na dzień składania ofert spełnia ten warunek.

Zdaniem Odwołującego uzupełniony przez wykonawcę dokument wskazuje, iż spełnia on niniejszy warunek na dzień jego złożenia, tj.12 lipca 2012 roku, a nie w terminie przewidzianym przez przepisy ustawy Pzp ( termin składania ofert został przewidziany na dzień 21 czerwca 2012 roku).

Podniósł, że wykonawca konkurencyjny pomimo wezwania go nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w terminie przewidzianym w/w przepisie, a zatem oferta wykonawcy podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Wykonawca: KSM Polska Sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie akceptując zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów lub zawierających błędy z dnia 11 lipca 2012r., złożonych uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów przy piśmie z dnia 12 lipca 2012r., informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 17 lipca 2012r.), jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem podlegało ono rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania.

W pierwszej kolejności Izba dokonała rozstrzygnięcia zagadnienia istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa.

Zdaniem Izby Odwołujący składając ofertę ma interes w uzyskaniu zamówienia, a szkoda, którą mógł ponieść występuje, jako potencjalnie możliwa. Pomimo złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o braku zamiaru podniesienia środków finansowych na realizację zamówienia w stosunku do środków ogłoszonych przed otwarciem ofert, nie można wykluczyć, iż taka decyzja Zamawiającego w obliczu groźby unieważnienia przetargu nie uległaby zmianie. Inne tłumaczenie przepisu art.179 ust.1 ustawy Pzp byłoby równoznaczne z celowym ograniczaniem praw podmiotowych do zgłaszania swoich racji przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.7 ust.1 i 2, art.26 ust.3, art.24 ust.2 pkt. 4, art.87 ust.1, art.91 ust.1, art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).

Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w prowadzonym o udzielenie z postępowaniu zamówienia publicznego zgodnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i czy poprzedzające dokonanie wyboru tej oferty postępowanie Zamawiającego zmierzające do uzupełnienia dokumentów było dopuszczalne oraz czy treść oferty Przystępującego wykonawcy pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ i czy też taka kolizja nie występowała.

Izba reprezentuje zapatrywanie na tle rozpoznawanej sprawy, że treść wykazu środków dezynfekcyjnych, myjących i higienicznych przewidzianych do realizacji zamówienia oraz plan higieny dostosowany do wymogów SIWZ stanowi treść oferty, bowiem wykaz ten powinien zawierać opis sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób skonkretyzowany i ze wskazaniem istotnych wymagań Zamawiającego oraz zobowiązania Przystępującego do określonego działania wobec Zamawiającego.

Dokument sporządzony dla potrzeb realizacji zamówienia złożony w ramach oferty powinien być sporządzony w sposób ścisły umożliwiający właściwą identyfikację sposobu wykonania zamówienia, która pozwoli na sprecyzowanie zobowiązania. Należy wskazać, że zgodnie z § 1 załącznika nr 2 – projektu umowy wykonawca zobowiązuje się do świadczenia na warunkach określonych, w SIWZ i w ofercie.

Zatem nie określenie w ofercie tych elementów przedmiotowo istotnych oznaczałoby zwolnienie wykonawcy od obowiązku świadczenia w zakresie niezaoferowanym przy zachowaniu ceny ofertowej.

Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego o przynależności spornych dokumentów do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Z postanowień rozdziału III pkt. 34 lit.b i lit.f nie wynika, że mają one charakter poglądowy, jak podnosi Przystępujący. Gdyby Zamawiający miał zamiar sklasyfikowania dokumentów do powyższej kategorii zamieściłby pouczenie dla wykonawców, że dokumenty te mogą podlegać uzupełnieniu stosownie do treści art.26 ust.3 ustawy Pzp.

Natomiast postanowienia te zostały zamieszczone w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, terminu wykonania zamówienia oraz wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, które to pojęcia mają charakter essentialia negotii.

Nie jest również trafna ocena Przystępującego odnośnie jego zobowiązań do bezwzględnego używania jedynie środków myjąco – dezynfekująco – higienicznych.

Możliwość zmiany tych zobowiązań w trakcie realizacji kontraktu za zgodą pielęgniarki epidemiologicznej nie jest oznacza możliwości zmiany treści oferty na etapie jej oceny.

To samo dotyczy planu higieny, którego treść w ofercie stanowi oświadczenie stanowcze, a nie – jak twierdzi Przystępujący - „dokument nie ostateczny”, który może podlegać uzupełnieniu.

Jednocześnie w ocenie Izby dokonanie na żądanie uzupełnienia dokumentów będących treścią oferty stanowi zmianę jej treści, co jest niedopuszczalne w świetle przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp.

W takiej sytuacji, jeżeli oferta nie spełniała wymagań Zamawiającego był on zobowiązany do jej odrzucenia z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Przechodząc do omówienia kolejnego zarzutu, Izba nie uznała również argumentacji Przystępującego o niewadliwym uzupełnieniu wykazu wyposażenia i urządzeń technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami z tego powodu, że stosownie do art.26 ust.3 zd.2 ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowania, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

W ocenie Izby złożony wykaz bez daty jego wystawienia bądź nie zawierający oświadczenia Przystępującego, od jakiej daty spełniał podmiotowy warunek Zamawiającego nie czyni zadość dyspozycji powołanego wyżej przepisu ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).