Wyrok KIO 719/14

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 719/14

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2014 r. przez odwołującego wykonawcę ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o., al. Słowackiego 66, 30- 004 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa w 2014 r. nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A

prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a odwołującego tj. ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga.

Przewodniczący:

………………………………………….

2

UZASADNIENIE

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „Zamawiający”) – prowadzi postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 134 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”) na dostawę w 2014 r. nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A. Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania.

W dniu 11 kwietnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucił on zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.: (i) braku zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty na zadanie nr 3 w postępowaniu („Oferta na zadanie nr 3”) mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy zawiera ona ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) braku odrzucenia przez Zamawiającego Oferty na zadanie nr 3 pomimo, e podlegała ona odrzuceniu jako zawierająca ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia Oferty na zadanie nr 3 zło onej przez Odwołującego na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz uniewa nienie postępowania w zakresie zadania nr 3, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powy szego wniosku, Odwołujący wnosił o: (ii) nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów Oferty na zadanie nr 3 mających wpływ na wysokość ceny oraz powtórzenie czynności oceny Oferty na zadanie nr 3 Odwołującego; (iii) wyłączenie w całości jawności rozprawy w związku z mo liwością ujawnienia przy rozpoznawaniu odwołania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczność ich treści, a w szczególności wysokości ceny, po jakiej Odwołujący nabywa od producentów szyny oferowane w postępowaniu, relacji tej ceny do wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 3, zaoferowania przez Odwołującego na skutek omyłkowej kalkulacji (brak świadomego działania) ra ąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 3, przebiegu negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w dniu 19 marca 2014 r., świadomości Zamawiającego zaoferowania przez Odwołującego ra ąco niskiej ceny w Ofercie na zadanie nr 3, wysokości cen oferowanych 3

przez Odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach 2014 i 2015 nowych szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195) oraz wysokości cen oferowanych przez Odwołującego w obecnym postępowaniu; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz § 34 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, e na skutek oczywistej pomyłki Odwołujący zło ył Ofertę na zadanie nr 3, w ramach której zaoferowała w punkcie 1 lit. c) przedmiotowej oferty błędną cenę 146.50 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, podczas gdy prawidłowa cena za 1 mb ww. szyny, która miała zostać zaoferowana to 246.30 zł netto za 1 mb. W konsekwencji Odwołujący zaproponował ra ąco niską cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, e przyczyną podania takiej ceny była omyłkowa kalkulacja, co w konsekwencji mo e prowadzić do nienale ytego wykonania lub niewykonania zamówienia na zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, dą enie do zawarcia umowy na dostawę asortymentu za ra ąco niską cenę z tego punktu widzenia byłoby tak e sprzeczne z celem nale ytego wykonania zamówienia w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, i poinformował Zamawiającego o oczywistej omyłce w treści zło onej Oferty na zadanie nr 3 w piśmie z dnia 2 kwietnia 2014 r., jednak e tego samego dnia, niemniej ju po otrzymaniu ww, pisma Odwołującego, Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze Oferty na zadanie nr 3. W kolejnym piśmie z dnia 2 kwietnia 2014 r. (otrzymanym przez Odwołującego po dacie doręczenia Zamawiającemu pisma Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2014 r.) Zamawiający stwierdził, i dokonał analizy i oceny zło onych ofert, a przeprowadzona analiza nie wykazała, aby zło ona Oferta na zadanie nr 3 zawierała ra ąco niską cenę.

W ocenie Odwołującego, instytucja wezwania do wyjaśnień przewidziana w art. 90 ustawy Pzp ma na celu eliminować sytuacje, w których oferty nawet najkorzystniejsze cenowo obarczone byłyby istotnym naruszeniem przepisów ustawy, mianowicie zawierałyby m.in. ra ąco niską cenę. Z przepisu tego, w ocenie Odwołującego, wynika tak e ogólny zamiar ustawodawcy by zło ona przez wykonawcę oferta w całości odpowiadała woli takiego wykonawcy co do wszystkich istotnych elementów jego oferty. Procedura wyjaśniania wątpliwości, tak e ta przewidziana w art. 90 ustawy Pzp, ma na celu uniknięcie 4

zniekształcenia woli wykonawcy co do zło onej oferty i zakresu realizacji zadania zgodnie ze zło ona ofertą. W ocenie Odwołującego procedura wyjaśniania ofert tak e w zakresie art. 90 ustawy Pzp, prowadzi do zapewnienia przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i mo e ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.

Odwołujący wskazał, e na skutek pisma Odwołującego z dnia 2.04.2014 r, w którym Odwołujący wskazywał na problem ra ąco niskiej ceny, Zamawiający powinien był mieć świadomość e Zamawiający przy ocenie tego problemu. Ponadto, Odwołujący wskazał, Oferty na zadanie nr 3 musiał mieć ju uprzednio świadomość ra ąco nierynkowej ceny na Zamawiający prowadził asortyment wskazany pod pozycją c) w zadaniu nr 3, gdy postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach 2014 i 2015 nowych szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195; dalej: „Pierwsze Postępowanie"), jednak e Pierwsze Postępowanie zostało uniewa nione w dniu 25 lutego 2014 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy (cena zaproponowana w ofercie z najni szą ceną przewy szała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zamawiający miał zatem świadomość wysokości cen oferowanych przez Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu oraz ich relacji do wysokości cen oferowanych przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, ju samo zestawienie tych dwóch wartości powinno wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do cen wymienionych w treści Oferty na zadanie nr 3, co obliguje do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, nie sposób jest przyjąć, e Zamawiający nie powziął wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3, skoro w trakcie negocjacji w dniu 19 marca 2014 r. Odwołujący wyraźnie podnosił, i cena oferowana w Pierwszym Postępowaniu, którą Zamawiający uznawał za wy szą o 20% od dotychczasowych cen, jest rynkowa, a tak e uzasadniała szczegółowo takie stanowisko.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający co najmniej powinien był powziąć wątpliwość co do prawidłowości ceny w wysokości 146,30 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej (choć w ocenie Odwołującego musiał mieć taką świadomość). Zamawiający, zdając sobie sprawę z sytuacji na rynku oraz realnego poziomu cen przedmiotowych szyn, wykorzystał omyłkę Odwołującego przy podawaniu ceny w Ofercie na zadanie nr 3 i dokonał wyboru tej Oferty jako najkorzystniejszej, wiedząc jednak, e zawiera ona ra ąco niską cenę.

5

Odwołujący wskazał, e cena 146,30 zł za 1 mb szyny 60E1, zaoferowana przez Odwołującego w zakresie zadania nr 3 nie występuje na rynku, w szczególności zaś przy uwzględnieniu faktu transportu takich szyn staraniem i na koszt wykonawcy. Zamawiający pozostał całkowicie obojętny na fakt, i cena podana w Ofercie na zadanie nr 3 Odwołującego pozostaje o około 20% ni sza od cen oferowanych na rynku, z czego wielokrotnie Zamawiający - jako podmiot, na rzecz którego dostawy szyn były ju realizowane - powinien zdawać sobie sprawę.

Odwołujący wskazał, e zaoferowana cena na asortyment Oferty na zadanie nr 3 wskazany pod lit c) jest ra ąco niska, gdy w Pierwszym Postępowaniu, w którym Odwołujący zło ył oferty na zadanie nr 1 oraz nr 2, Zamawiający przeznaczył na realizację zadania nr 1 kwotę 28.953.533,50 zł netto, zaś na realizację zadania nr 2 - kwotę 27.035.897,48 zł netto.

Odwołujący natomiast zaoferowała w zakresie zadania nr 1 cenę w wysokości 34.891.767.0 zł netto, zaś w zakresie zadania nr 2 - cenę w wysokości 30.934.469,16 zł. Z powy szego wynika, e cena zaoferowana przez Odwołującego przekraczała cenę, jaką gotów był przeznaczyć Zamawiający na realizację zamówienia odpowiednio o blisko 6.000.000,00 zł (zadanie nr 1) oraz 4.000.000,00 zł (zadanie nr 2).

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania nr 3 kwotę 14.773.900.0 zł netto. Odwołujący zamierzał zło yć ofertę opiewającą na 18.888.153,06 zł netto, a więc o podobnej relacji cenowej do wyznaczonego przez Zamawiającego limitu, jak oferta w zakresie zadania nr 2 w Pierwszym Postępowaniu w stosunku do ówczesnego limitu Zamawiającego.

Tymczasem, wskutek niezamierzonej omyłki Odwołujący zaoferował w Ofercie na zadanie nr 3 cenę 12.184.953,06 zł netto, a więc znacznie poni ej ceny, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w tym zakresie. Taka zmiana relacji oferowanych cen do limitów Zamawiającego w porównaniu z Pierwszym Postępowaniem wynika z omyłki Odwołującego i w konsekwencji zaoferowania ra ąco niskiej ceny, poniewa sytuacja rynkowa nie uległa w międzyczasie adnej zmianie, która mogłaby tłumaczyć tak znaczącą ró nicę (co więcej, ceny rynkowe przedmiotowych szyn wzrosły od czasu Pierwszego Postępowania).

Omyłka Odwołującego przy formułowaniu treści Oferty na zadanie nr 3 dotyczyła jednego parametru, tj. ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, jednak e Odwołujący podkreślił, e stosunek ceny za dostawę ww. szyny do ceny za realizację całego zadania nr 3 jest na tyle istotny, e przy zastosowaniu omyłkowo podanej ceny Odwołujący 6

nie ma mo liwości realizacji całego zadania. Udział ceny za dostawę pozostałych szyn w ramach zadania nr 3 ma w tym zakresie nieistotne wartościowo znaczenie. Omyłka we wskazaniu ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej przyczynia się zatem do ra ąco niskiej ceny za wykonanie zadania nr 3 w całości i prowadziłoby w rezultacie do poniesienia przez Odwołującego znacznej straty (udział wartościowy ceny za dostawę szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej w ramach całego zadania nr 3 wynosi 87,41% w przypadku liczenia go od wartości oferty, która miała być zło ona przez Odwołującego lub 80,48% w przypadku liczenia go od wartości oferty faktycznie zło onej, z omyłkowo podaną ceną ww. szyny).

Odwołujący wskazał, e zaoferowana przez niego - w zakresie zadania nr 3 - kwota 146,30 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, stanowi 53.40% ceny, która miała zostać zaoferowana (tj, 246,30 zł za 1 mb). W konsekwencji łączna cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację zadania nr 3 wyniosła 12.184.953.06 zł netto zamiast 18.888.153,06 zł netto.

Odwołujący wskazał, e w tym samym postępowaniu - w ramach zadania nr 1 - zaoferował on za 1 mb identycznej szyny odwalcowanej 60E1 o długości 120 mb, kwotę 207,89 zł netto (ró nica pomiędzy zaoferowaną szyną w zadaniu nr 3 a w zadaniu nr 1 jest na poziomie 30 %). Cena, która miała zostać zaoferowana w Ofercie na zadanie nr 3, wynosi - jak zostało ju wy ej wskazane - 246,30 zł za 1 mb, a zatem miała być ona wy sza ni cena zaoferowana w ofercie na zadanie nr 1. Powy sza ró nica wynika ze znacznie wy szych kosztów transportu przedmiotowej szyny w przypadku realizacji zadania nr 3 w porównaniu z kosztami transportu przy realizacji zadania nr 1 oraz specyfiki produktu.

Odwołujący wskazał równie , e o rynkowych cenach przedmiotowego asortymentu mo e świadczyć porównanie treści oferty na zadanie nr 3 zło onej przez Odwołującego w postępowaniu z treścią oferty zło onej przez Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu.

Wprawdzie w Pierwszym Postępowaniu przedmiotem oferty nie były szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowane lecz szyny o długości 210 mb zgrzewane, porównanie ceny za 1 mb jest jednak w ocenie Odwołującego mo liwe, a to ze względu na mo liwość: (i) odliczenia od ceny szyn zgrzewanych kosztów transportu z huty do zgrzewalni oraz kosztów zgrzewu; (ii) porównania tak obliczonej ceny szyn zgrzewanych z ceną szyn odwalcowanych.

W ocenie Odwołującego, realizacja zamówienia w zakresie zadania nr 3 za kwotę wskazaną przez Odwołującego byłaby nierealna z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, a to poniewa 7

zaoferowana cena pozostawałaby ni sza od ceny, po jakiej Odwołujący nabywa przedmiotowe szyny od ich producentów.

W zakresie zadania nr 3 Odwołujący oferował szyny pochodzące od dwóch producentów - Voestalpine Schienen GmbH oraz ArcelorMittal Poland S.A. W ramach współpracy gospodarczej łączącej Odwołujący z powy szymi podmiotami, nabywa on od nich regularnie przedmiotowe szyny, sprzedawane przez Odwołującego swoim kontrahentom. W celu wykazania cen nabycia szyn oraz ich relacji do ceny zaoferowanej w zakresie zadania nr 3, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

a) oferty Voestalpine Schienen GmbH na sprzeda Odwołującemu szyn w celu realizacji przez Odwołującego zadania nr 3 w postępowaniu - z powy szej oferty wynika, e cena za lmb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący miałaby nabyć przedmiotową szynę celem realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w zakresie zadania nr 3 wynosi od 46,36 euro do 65,80 euro, a zatem od 194.25 zł za 1 mb do 275.74 zł za mb (przy przyjęciu kursu 1 euro - 4,19 zł);

b) oferty Voestalpine Schienen GmbH z dnia 6 marca 2014 r. na sprzeda Odwołującemu szyn - z powy szych dokumentów wynika, e cena za lmb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący dokonała zamówienia, wynosi 200.50 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 134 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”) na dostawę w 2014 r. nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A. Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania.

Zadanie nr 3 obejmowało dostawę w zakresie dostaw podstawowych (minimalnych): (i) 5 000 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260 w odcinkach 25mb; (ii) 4 970 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260 w odcinkach mb 30 mb; (iii) 63 840 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260

8

odwalcowanych w odcinki 120 mb lub w odcinkach 210 mb zgrzanych z odcinków 30 mb lub 70 mb.

Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 24 marca 2014 r. Zamawiający przesłał zaproszenie do składania ofert, w tym między innymi do Odwołującego. Zaproszeniu tym zostało wskazane, i oferty nale y składać do dnia 1 kwietnia 2014 r. do godziny 10:00.

Oferta Odwołującego została zło ona w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzenie 10:30.

Potwierdzenie przyjęcia oferty Odwołującego znajduje się w aktach postępowania przetargowego.

Zgodnie z informacją znajdującą się w aktach sprawy, w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzinie 11:10 nastąpiło otwarcie zło onych ofert. Zgodnie z listą obecności załączoną do protokołu przedstawiciel Odwołującego był obecny podczas dokonywania tych czynności.

W dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesyłał do wykonawców uczestniczących w negocjacjach zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z jego treścią, w zakresie Zadania nr 3 została wybrana oferta Odwołującego. Informacja została wysłana faksem o godzinie 14:33 oraz drogą mailową o godzinie 15:07.

W dniu 2 kwietnia 2014 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego (faksem wysłanym o godzinie 13:16) pismo, w którym wskazał, i na wskutek jego oczywistej omyłki zaoferował błędną cenę 146,30 złotych netto w punkcie 1 lit c) swojej oferty, podczas gdy prawidłowa cena powinna być 246,30 złotych netto. Wskazał równie , e na skutek błędnego określenia ceny zaproponował ra ąco nisko cenę w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp.

Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W ocenie Izby odwołanie podlega oddalenie z powodu braku interesu prawnego po stronie Odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, e środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy jeśli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

9

W ocenie Izby nie sposób w niniejszym postępowaniu uznać, e Odwołujący legitymuje się wymaganym interesem we wniesieniu odwołania. Działania Odwołującego podwa ające prawidłowość zło enia własnej oferty i zmierzające do nało enia na Zamawiającego obowiązku wezwania go do zło enia wyjaśnień co do wystąpienia ra ąco niskiej ceny w swojej ofercie mają na celu, w ocenie Izby, wyłączenie umo liwienie Odwołującemu wycofanie się ze zło onej oferty, bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji. Sam Odwołujący potwierdził na rozprawie, e wniósł odwołanie w celu wycofania się z przedmiotowego postępowania bez utraty wadium.

Izba nie widzi podstaw do przyjęcia, e interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp mo e równie stanowić mo liwość wystąpienia przeciwko własnej ofercie w celu wycofanie się w postępowania. Objęcie dyspozycją powy szego przepisu takiej okoliczności stanowiłoby aprobatę dla takich działań wykonawców bez ponoszenia adnych konsekwencji, w szczególności bez utraty wadium. Nie taki jest jednak cel przywołanego przepisu.

Ustawodawca jasno określił, e środki ochrony prawnej są przewidziane dla wykonawców, którzy wskutek czynności zamawiającego (bądź zaniechania podjęcia czynności) podjętych niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zostali pozbawieni mo liwości uzyskania zamówienia.

Środki ochrony prawnej przysługują więc wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem danego zamówienia. Umo liwienie wykonawcy wnoszenia środków ochrony prawnej w celu wycofania się ze zło onej oferty z powodu popełnionych zaniedbań czy niedokładności w treści oferty stałoby w oczywistej sprzeczności z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy wykonawca taki nie zamierza uzyskać zamówienia (o czym stanowi przywołany przepis), ale z niego się wycofać, bez utraty wniesionego wadium. W takiej sytuacji, to Zamawiający byłby obarczony ryzykiem i niepewnością, i po przeprowadzeniu postępowania, poniesieniu określonych kosztów takiego procesu i wyborze oferty najkorzystniejszej, wybrany wykonawca mógłby bezkarnie wycofać się ze zło onej oferty powołując się na wszelkie okoliczności. Takie działanie, w ocenie Izby, jest zakazane.

Izba podkreśla równie , i otwarcie drogi Odwołującemu do zło enia odwołania w celu wycofania się ze zło onej oferty bez utraty wadium nale y ocenić negatywnie szczególnie w kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sytuacji, gdy wykonawca zna ju realizację zamówienia (co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu). Powoływanie się przez wykonawcę na rzekomo popełnione błędy w treści oferty w celu uniknięcia utraty wadium stałoby się przyczyną niestabilności całego procesu wyboru wykonawcy w trybie ustawy Pzp i otwierałoby wykonawcę drogę do manipulacji zaproponowaną ceną w ofercie po uzyskaniu informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca po uzyskaniu informacji o kwocie 10

przeznaczonej na realizację zamówienia podejmuje próby wycofania się ze zło onej oferty.

Ma on bowiem świadomość, e zamawiający przeznacza większą kwotę na realizację zamówienia ni cena przez niego zaoferowana i w związku z tym hipotetyczne mógłby osiągnąć większy zysk z realizacji zamówienia. Takie działanie w ocenie Izby jest niedopuszczalne.

W konsekwencji, Izba stanęła na stanowisku, e odwołanie podlega oddaleniu z powodu braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołaniu wymaganego zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z tym, e nie została spełniona materialnoprawna przesłanka korzystania ze środków ochrony prawnej, odwołanie podlegało oddaleniu bez względu na merytoryczną zasadność podniesionych zarzutów. Poniewa interes we wniesieniu odwołania i mo liwość poniesienia szkody jest warunkiem merytorycznego rozpoznania odwołania, przy braku tych przesłanek niezasadne było dokonanie oceny podniesionych przez Odwołującego zarzutów (co potwierdza m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08). Z tego względu Izba odstąpiła od tej oceny i oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………….

11