Postanowienie KIO 2338/13 z 16 października 2013 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na ochronę obiektów Sądu Rejonowego w Wejherowie zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Wejherowie, ul. Sobieskiego 302 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 sierpnia 2013r. za numerem 2013-153605.

W dniu 19 sierpnia 2013r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Licencjonowanej Agencji Detektywistycznej Ochrony Osób i Mienia „LIDER” mgr Bohdan S. z siedzibą w Ciechanowie, ul. St. Wyspiańskiego 42/5. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się Zdzisław W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Profesjonalna Agencja Ochrony Osób i mienia ADRIANNEX Zdzisław W. w Gdyni ul. Polska 43 – dalej odwołujący.

W dniu 16 września 2013r. Licencjonowana Agencja Detektywistyczna Ochrony Osób i Mienia „LIDER” mgr Bohdan S. z siedzibą w Ciechanowie odmówiła podpisania umowy na ochronę obiektów. W dniu 16 września 2013r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – odwołującego, wskazując, e Licencjonowana Agencja Detektywistyczna Ochrony Osób i Mienia „LIDER” mgr Bohdan S. z siedzibą w Ciechanowie uchyliła się od zawarcia umowy i zamawiający skorzystał z uprawnienia na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy wybierając najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert.

W dniu 25 września 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację, e anulował dokonany w dniu 16 września 2013r. wybór oferty najkorzystniejszej i e w związku z odmową zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta otrzymała największą liczbę punktów zamawiający nie skorzysta z dyspozycji wynikającej z art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 t.j.- dalej ustawy) i nie dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z ofert pozostałych. Zamawiający poinformował, e ogłoszone zostanie nowe postępowanie przetargowe. Informacja ta została doręczona odwołującemu na piśmie w dniu 4 października 2013r.

W dniu 2 października 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pisemne odwołanie (nadane za pośrednictwem Poczty Polskiej SA priorytetowym listem poleconym w dniu 30 września 2013r.) odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy. Odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu w dniu 30 września 2013r. drogą mailową i listem poleconym. Zamawiający potwierdził fakt otrzymania kopii odwołania w dniu 30 września 2013r. w protokole postępowania.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na anulowaniu dokonanego w dniu 16.09.2013 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - odwołującego, w postępowaniu przetargowym przy jednoczesnym bezpodstawnym stwierdzeniu rzekomej odmowy zawarcia umowy przez odwołującego oraz zapowiedzeniu ogłoszenia nowego postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do uchylenia się odwołującego od zawarcia umowy, doszło do wniesienia wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, ani nie wystąpiły przesłanki uniewa nienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności anulowania dokonanego w dniu 16.09.2013r. wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego w postępowaniu dotyczącym ochrony obiektów Sądu Rejonowego w Wejherowie, postępowanie nr 5/PZP/SR/13,

3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał, e przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 30.09.2013 r., tj. w terminie przewidzianym wart. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, przy czym informację o czynności odwołujący powziął w dniu 26.09.2013 r. po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia opublikowanego na stronie zamawiającego http://www.wejherowo.sr.gov.pl/index.php/zamowienia.html (według treści zamieszczonego w dniu 25.09.2013 r. o godz. 12.37).

Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania została przesłana zamawiającemu w dniu 30.09.2013 r. (listem poleconym, drogą mailową).

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, e w dniu 19.08.2013 r. zamawiający zawiadomił na wskazanej w SIWZ stronie internetowej o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę obiektów Sądu Rejonowego w Wejherowie - oferty Licencjonowanej Agencji Detektywistycznej Ochrony Osób i Mienia „LIDER” mgr Bohdan S. (06-400 Ciechanów, ul. St. Wyspiańskiego 42/5).

Następnie w związku z tym, i Wykonawca Licencjonowana Agencja Detektywistyczna Ochrony Osób i Mienia „LIDER” mgr Bohdan S. uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający skorzystał z uprawnienia na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy i wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, tj. ofertę odwołującego.

Powy sze ogłoszono na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 16.09.2013r. o godz.

11.33. Zgodnie z treścią zawiadomienia jak i SIWZ umowa w sprawie zamówienia publicznego miała zostać zawarta w terminie nie krótszym ni 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, o której to czynności odwołujący dowiedział się w dniu 16.09.2013 r.

Następnie pismem z dnia 26.09.2013 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego listem poleconym z prośbą o wskazanie terminu zawarcia umowy. Prośbę ponowiono pismem z dnia 30.09.2013 r. Tego samego dnia odwołujący powziął wiedzę w zakresie anulowania dokonanego w dniu 16.09.2013 r. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dotyczącym ochrony obiektów Sądu Rejonowego w Wejherowie i stwierdzeniu odmowy zawarcia umowy przez odwołującego oraz zapowiedzeniu ogłoszenia nowego postępowania.

Zawiadomienie w tym przedmiocie opublikowano na stronie internetowej zamawiającego 25.09.2013 r. o godz. 12.37.

Odwołujący się nie mógł ustalić z treści opublikowanego ogłoszenia jakie były przyczyny anulowania jego oferty. Poza tym odwołujący nie składał adnych oświadczeń o odmowie zawarcia umowy, odnośnie której w dniu 26.09.2013 r. zwrócił się o wskazanie terminu jej podpisania. Ponadto po ogłoszeniu zawiadomienia o wygraniu przetargu przez odwołującego - przedło ono stosowne dokumenty niezbędne do zawarcia umowy. Odwołujący podczas spotkania z Dyrektorem Sadu Rejonowego w Wejherowie w dniu 27.09.2013 r. równie nie uzyskał uzasadnienia przyczyn anulowania jego oferty, nie doręczono mu tak e zawiadomienia w tym przedmiocie.

Zaskar ona czynność Zamawiającego, która jak wynika z treści ogłoszenia z 25.09.2013 r. miała rzekomo dotyczyć dotychczasowego, wadliwego sposobu wykonywania umowy (Odwołujący do dnia 30.09.2013 r. świadczył usługi z zakresu ochrony obiektów Sądu Rejonowego w Wejherowie), czemu odwołujący kategorycznie zaprzecza i nawet gdyby takie nieprawidłowości istniały - to nie mogłyby rzutować na realizację nowej umowy na okres kolejnego roku.

Mając na uwadze powy sze odwołujący stwierdził, e doszło do naruszenia art. 94 ust. 3 ustawy przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie zaszły adne okoliczności uzasadniające taką czynność. Nie doszło bowiem do uchylania się odwołującego od zawarcia umowy - wręcz przeciwnie - odwołujący zwrócił się z inicjatywą jej zawarcia i przedło ył stosowne dokumenty, nie doszło tak e do zło enia oświadczenia o odmowie zawarcia umowy przez odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki uniewa nienia przetargu wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy, a na które wskazuje art. 94 ust. 3 ustawy.

W przeciwnym razie zostałyby one ujęte w obu zawiadomieniach o wyborze najkorzystniejszej oferty - z dnia 19.08.2013 r. i 16.09.2013 r. W dniu 12 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14 października 2013r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy z uwagi na to, e odwołujący wniósł odwołanie na inne czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego ni wynikające z katalogu wymienionych okoliczności wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy. Podniósł, e niniejsze postępowanie jest postępowaniem poni ej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy i w takim postępowaniu uczestnikom, którzy zło yli oferty po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej przysługuje odwołanie wyłącznie od czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty odwołującego. W innym przypadku zastosowanie mają przepisy art. 181 ust. 1 ustawy. W związku z tym zachodzą przesłanki wymienione w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. Poniósł, e nie doszło do odmowy przez odwołującego zawarcia umowy, gdy odmowa dotyczyła wykonawcy pierwotnie wybranego. Wskazał, e art. 94 ust. 3 ustawy stwarza uprawnienie po stronie zamawiającego i zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał.

Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie przystąpił.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje

Izba ustaliła, e wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w ycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z późn. zm.), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym i obecnie ustalonym jako tekst jednolity w 2013r. poz. 907).

Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, e przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp.

Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nie przekraczającą wyra onej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.

Zamawiający nie ma ustawowego obowiązku przesyłania informacji o anulowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem brak jest podstaw do obliczania terminu na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak wskazuje to odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania. Bezsporne jest, e odwołujący powziął wiadomość o anulowaniu przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ze strony internetowej zamawiającego w dniu 26 września 2013r., a informacja ta została przez zamawiającego zamieszczona na stronie w dniu 25 września 2013r. Zatem nawet gdyby przyjąć, e dopiero od 26 września 2013r. biegł odwołującemu termin na wniesienie odwołania, to wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy termin 5 dniowy upływał w dniu 1 października 2013r. Odwołanie zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu 2 października 2013r.

Izba wskazuje, e po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w ustawie. W przepisach ustawy po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania, e zło enie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.

Przepisy ustawy w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, e: „zło enie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być uto samienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez zło enie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie ustawy), co prowadzi do wniosku, e ustawodawca zdawał sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji.

Reasumując, nale y uznać, e odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 2 października 2013r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba stwierdza, i termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.

Nadto Izba podziela stanowisko zamawiającego, e odwołanie podlega tak e odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, e dotyczy ono czynności innych ni określone w art. 180 ust. 2 ustawy w postępowaniu o wartości mniejszej ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu nie jest okolicznością sporną, e postępowanie jest postępowaniem, którego wartość zamówienia jest ni sza ni kwoty wynikające z art. 11 ust. 8 ustawy. Nadto jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania, ani nie odrzucił jego oferty. Nie doszło tak e w przedmiotowym postępowaniu do opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, ani do zawarcia umowy, co ewentualnie dawałoby podstawę do rozwa enia mo liwości zastosowania art. 182 ust. 4 ustawy. Oznacza, to e odwołanie nale ało odrzucić, gdy zostało wniesione na czynność zamawiającego, która nie podlegała zaskar eniu odwołaniem na podstawie ustawy. Izba zaś nie posiada kompetencji do oceny z urzędu prawidłowości czynności zamawiającego i pozostaje związana granicami podniesionych zarzutów. Z tego względu nale ało stwierdzić, e zarzut naruszenia art. 94 ust. 3 ustawy nie mieścił się w granicach art. 180 ust. 2 ustawy, co oznacza, e odwołanie podlegało odrzuceniu tak e w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.

Wobec powy szego, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).