Wyrok KIO 2739/10 z 4 stycznia 2011 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Tucholi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Rozbudowa odcinków dróg wojewódzkich nr 237, 241 i 240 polegająca na budowie ciągu pieszo-rowerowego w celu podniesienia atrakcyjności i dostępności turystycznej obszaru Powiatu Tucholskiego w ramach projektu kluczowego „Bory Tucholskie - w labiryntach natury "- wzmocnienie pozycji regionu Borów Tucholskich na turystycznej mapie Polski poprzez rozwój infrastruktury turystycznej".

Pismem z dnia 13 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Marcina Kwiatkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane „MARBRUK”, ul. Długa 1, 89-606 Charzykowy. Ponadto zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej „ustawa p.z.p.”, wykluczył z postępowania wykonawcę Czesława Pawłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzęto-Transportowy Czesław Pawłowski z siedzibą w Tucholi. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie, nie uzupełnił dokumentów potwierdzających określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jak też w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. odrzucił ofertę tego wykonawcy.

Od powyższych czynności zamawiającego, pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. odwołanie złożył wykonawca Czesław Pawłowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzęto-Transportowy Czesław Pawłowski z siedzibą w Tucholi, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy p.z.p. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego uzupełnił wszystkie żądane dokumenty w tym dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków określonych w rozdziale V, pkt 1 ppkt 1.2 i 1.4 SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż nie dotrzymał jedynie formy dokumentów, gdyż nie uzupełnił „wykazu robót budowlanych” i „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” na załączonych przez zamawiającego drukach. Fakt taki w ocenie odwołującego nie może stanowić podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Ponadto odwołujący wskazując na pismo zamawiającego z 13 grudnia 2010 r. (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach wykluczonych) stwierdził, iż zamawiający nie negował faktu spełniania warunków udziału w postępowania a jedynie formę, w jakiej odwołujący potwierdził spełnianie warunków. Dodatkowo odwołujący wskazywał, iż w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wszystkie dokumenty zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., które w sposób jednoznaczny udowodniły, że dysponuje on zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawił w złożonych dokumentach pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania swoich zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia.

Izba ustaliła, co następuje

Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Tucholi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa odcinków dróg wojewódzkich nr 237, 241 i 240 polegająca na budowie ciągu pieszo-rowerowego w celu podniesienia atrakcyjności i dostępności turystycznej obszaru Powiatu Tucholskiego w ramach projektu kluczowego „Bory Tucholskie - w labiryntach natury "- wzmocnienie pozycji regionu Borów Tucholskich na turystycznej mapie Polski poprzez rozwój infrastruktury turystycznej".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 listopada 2010 r. pod numerem 366018.

Zgodnie z rozdziałem V pkt. 1, ppkt. 1.2 i 1.4 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w SIWZ w tym:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, iż uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej 2 roboty drogowe o wartości co najmniej 1.500.000,00 złotych każda.

2) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał dysponowanie, co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi, tj. kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane w tej specjalności.

Zgodnie z pkt. 2 w/w rozdziału SIWZ ocena sprawdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie wymaganych i złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń wymienionych w rozdziale VI SIWZ.

W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V SIWZ zamawiający żądał przedłożenia m.in.:

1) wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ;

2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia do wykonania zamówienia, a także niezbędnych zakres wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.

Zgodnie z rozdziałem X pkt 13 SIWZ zamawiający zalecił wykorzystanie formularzy załączników zawartych w niniejszej SIWZ. Dopuścił także złożenie w ofercie załączników sporządzonych przez wykonawcę, jednakże muszą one zawierać dane wymagane przez zamawiającego.

Zgodnie z brzmieniem załącznika nr 4 do SIWZ – Wykaz robót budowlanych – zamawiający określił następujący zakres informacji wymaganych od wykonawcy: - rodzaj zamówienia (nazwa), - wartość brutto wykonanego zamówienia, - data wykonania,

- zamawiający, - podmiot, który wykonał zamówienie.

Ponadto formularz ten zawiera oświadczenie: „Oświadczamy, że nie będziemy/będziemy polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów”.

Zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ – Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – zamawiający określił następujący zakres informacji wymaganych od wykonawcy: - imię i nazwisko, - kwalifikacje zawodowe (w tym uprawnienia)/wykształcenie, - doświadczenie, - zakres wykonywanych czynności, - podstawa dysponowania.

Podobnie jak w przypadku załącznika nr 4 zawarto oświadczenie: „Oświadczam, że nie będę/będę polegać na innych podmiotach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.

Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 9 ofert. Ranking ofert przedstawiał się następująco:

1) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Kombud Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Affabre Sp. z o. o. – 5.147.817,19 zł;

2) Dekpol Sp. z o. o. – 4.739.475,09 zł;

3) Przedsiębiorstwo Komunalne w Tucholi Sp. z o. o. – 3.100.931.06 zł;

4) Pol-Dróg Człuchów Sp. z o. o. – 4.308.429,46 zł;

5) Trade Company Delta Sp. z o. o. – 3.934.576,23 zł;

6) Zakład Sprzętowo-Transportowy Czesław Pawłowski – 2559.631,61 zł;

7) Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych Grogbud sp. j. – 6.353.242,43 zł;

8) Usługi Ogólnobudowlane Marbruk Marcin Kwiatkowski – 2.985.484,36 zł;

9) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Solo Tomasz Koczyński – 3.115.783,85 zł.

Pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia następujących dokumentów:

1) Pełnomocnictwa dla Czesława Pawłowskiego do podpisania (potwierdzenia „za zgodność”) dokumentów w imieniu Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.

2) Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, gdyż z treści złożonych dokumentów wynika, że osoba wskazana jako kierownik budowy nie spełnia warunku wskazanego przez zamawiającego.

3) Wykazu robót budowlanych i dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, gdyż z wykazu wynika, że wykonawca wykonał trzy roboty budowlane, ale tylko jedna robota jest o wartości powyżej 1.500.00,00 zł zatem wykonawca nie spełnia warunku wskazanego przez zamawiającego.

Ponadto w przypadku udziału Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia:

4) Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ.

5) Zobowiązania do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia dotyczących Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.

W odpowiedzi na wezwanie odwołujący oświadczył, iż Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie występować, jako podmiot trzeci, który będzie brał udział w realizacji zamówienia oraz złożył następujące dokumenty:

1) Pełnomocnictwo dla Czesława Pawłowskiego do potwierdzenia „za zgodność z oryginałem” dokumentów w imieniu Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.

2) Oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. o udostępnieniu osób.

3) Dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane Adama C. (osoba udo udostępniona przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.).

4) Oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. o udostępnieniu doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie.

5) Oświadczenie Adama C. o przyjęciu obowiązków kierownika budowy na przedmiotowym zamówieniu wraz z oświadczeniem o rodzaju posiadanych uprawnieniach budowlanych.

6) Oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p.

W wyniku oceny i badania ofert zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p. wykluczył odwołującego z postępowania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. odrzucił jego ofertę, a jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Marcina Kwiatkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane MarBruk Marcin Kwiatkowski.

Czynności te leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgłosił wykonawca Marcin Kwiatkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane MarBruk Marcin Kwiatkowski wnosząc o jego oddalenie. Izba stwierdziła, iż wykonawca ten pomimo błędnego wskazania, jako przystąpienia do postępowania protestacyjnego, wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. i stał się uczestnikiem postępowania.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego, dokumenty złożone w następstwie wezwania zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p. Izba uznała zarzut ten za zasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż sformułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu za każdym razem przesądzać będą o zakresie informacji, które wykonawca będzie musiał podać, aby zamawiający w wyniku dokonanej oceny mógł stwierdzić, bądź nie, iż wykonawca taki spełniania warunki udziału w postępowaniu. Jak już wcześniej Izba ustaliła, zakres żądanych informacji zamawiający określił w załączniku nr 4 do SIWZ dla warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w załączniku nr 5 dla warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Bezspornym jest, iż odwołujący nie skorzystał z w/w załączników i wszelkie informacje na potwierdzenie spełniania warunków przekazał w innej formie.

W ocenie Izby, odwołujący co prawda w inne formie, ale uczynił zadość żądaniu zamawiającego i wykazał się spełnieniem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazał, że wykonał co najmniej 2 roboty drogowe o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł.

Izba stwierdza, iż zamawiający dokonując prawidłowej oceny złożonych w wyniku uzupełnienia dokumentów był w stanie pozyskać wszystkie informacje niezbędne do ustalenia, iż odwołujący spełnia w/w warunek udziału w postępowaniu. Bez wątpienia uzupełnione dokumenty zawierają oświadczenie wykonawcy, iż będzie on polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów gdyż w odpowiedzi na wezwanie wykonawca stwierdził „(…) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. ul. Laskowicka 3, 86-100 Świecie w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie występować, jako podmiot trzeci, który będzie brał udział w realizacji zamówienia”. Ponadto uzupełnione dokumenty zawierają wykaz robót z podaniem wszystkich informacji wymaganych przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SIWZ, z którego niezbicie wynika, iż wykonawca dysponując wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego wykazał się spełnianiem w/w warunku.

W zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dysponowania, co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi, kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, Izba stwierdziła, iż wykonawca wykazał się spełnieniem tego warunku. Podobnie jak w przypadku warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, uzupełnione dokumenty zawierają oświadczenie wykonawcy, iż przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na innych podmiotach, w tym przypadku na potencjale kadrowym Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. Co do zasady sam fakt złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego nie zwalnia wykonawcy z umieszczenia takiej osoby w wykazie i przypisania jej roli w wykonywaniu zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego, jednakże, jeśli ze zobowiązania, złożonych dokumentów, wynika szeroki zakres informacji wskazujących na kompetencje osoby, ich zgodność z postawionym przez zamawiającego warunkiem, (co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym), to pominięcie takiej osoby w wykazie winno być traktowane jedynie, jako uchybienie formalne. Jak w przypadku warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tak i tutaj zamawiający dokonując prawidłowej oceny złożonych w wyniku uzupełnienia dokumentów mógł ustalić, iż odwołujący dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Załączone w wyniku wezwania dokumenty zawierają informacje wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 5 do SIWZ. Faktycznie z przedłożonych dokumentów nie wynika jedynie, jakie doświadczenie posiada wskazana osoba, jednakże jak już wskazano na wstępie to sformułowanie warunku udziału w postępowaniu przesądzać będzie o zakresie informacji do ujęcia w wykazie. Skoro zamawiający nie określił w warunku dysponowania co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi żadnego wymaganego doświadczenia to brak taki należy traktować jako brak formalny. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zawarcie informacji na temat doświadczenia wskazanej osoby nie może przesądzać o spełnieniu przez odwołującego postawionego warunku skoro zamawiający w warunku tego nie określił.

Mając na względzie powyższe stwierdzenia należało uznać, iż potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. jak też naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p. gdyż zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a stwierdzone naruszenia prowadziłyby do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego stwierdzając, iż zamawiający nie dokonywał w przedmiotowym postępowaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).