Wyrok KIO 291/08

Treść orzeczenia

291-08

Sygn. akt: KIO/UZP 291/08

WYROK

z dnia 16 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o., Chodzież, ul. Ofiar Gór Morzewskich 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a protestu z dnia 10 marca 2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o., Chodzież, ul. Ofiar Gór Morzewskich 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o., Chodzież, ul. Ofiar Gór Morzewskich 5,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o., Chodzież, ul. Ofiar Gór Morzewskich 5 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o., Chodzież, ul. Ofiar Gór Morzewskich 5.

2

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na przebudowę drogi krajowej nr 11 w miejscowości Suchy Las od km 267 + 949 do km 268 + 933 dług. 0,98 km.

W dniu 4 marca 2008 r. (pismem z dnia 3 marca 2008 r.) Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Berger Bau Polska Sp. z o.o. Na ww. czynność Zamawiającego protest wniosła w dniu 10 marca 2008 r. firma POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp. Protestujący wskazał, że ww. naruszenia, w przypadku nieuwzględnienia podnoszonych zarzutów, stanowią podstawę do stwierdzenia, iż postępowanie obarczone jest wadą skutkującą nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W ocenie Protestującego, Zamawiający zaniechał dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, a w wyniku powyższego ustalenia, że wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PBG S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno – Drogowych S.A. i Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOST Sp. z o.o. zwane dalej Konsorcjum PBG podali w swoich ofertach nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.

W uzasadnieniu Protestujący podniósł, iż wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunku dotyczącego potencjału technicznego, postawionego w pkt 7.2.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Na podstawie informacji rynkowych oraz informacji uzyskanych ze stron internetowych firmy Berger Bau Polska Sp. z o.o. Protestujący stwierdził, iż Wykonawca ten dysponuje dwiema wytwórniami mas bitumicznych, jednak znajdującymi się w odległości nie spełniającej wymogów Specyfikacji Technicznych (SST) i nie gwarantującej dowozu pozwalającego na uzyskanie odpowiednich warunków normatywnych tj. np. temperatury, rozsegregowania.

Protestujący zauważył, iż pierwsza z wytwórni, jakimi dysponuje firma Berger Bau Polska Sp. z o.o. zlokalizowana jest we Wrocławiu tj. w odległości 200 km od miejsca wykonania zamówienia, druga z wytwórni zaś przy drodze krajowej nr 24 przed miejscowością Przytoczna tj. w odległości ponad 100 km od miejsca realizacji zamówienia.

Mając na uwadze fakt, iż wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. może dysponować inną niż wykazane powyżej wytwórnią, Protestujący sprawdził, iż jedyna wytwórnia

3

Benninghovena (o innej wydajności i roku produkcji niż wymagana przez Zamawiającego) jest również położona w odległości ponad 150 km od miejsca budowy.

Protestujący postawił również wykonawcy Konsorcjum PBG zarzut podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku potencjału technicznego. Według wiedzy Protestującego, ww. Konsorcjum dysponowało na dzień składania ofert jedynie wytwórnią SOKP-50 (nie spełniającą wymagań specyfikacji), którą zamierza sprzedać z uwagi na fakt, iż nosi się z zamiarem zakupu wytwórni MADRO WMMB 120, która będzie ustawiona na miejscu starej lub zmodernizuje starą wytwórnię przy pomocy firmy Filtropol z Oświęcimia. Zdaniem Protestującego, nawet gdyby ww. Wykonawca dysponował w miejscowości śabno k. Poznania wytwórnią spełniającą wymagania Zamawiającego, to ze względu na konieczność przejazdu przez kilka miejscowości, w tym miasto Poznań, samochodem ciężarowym, niemożliwe byłoby zachowanie wymaganego przez Specyfikację Techniczną czasu 2 godzin.

Protestujący wniósł o: - unieważnienie decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenie czynności badania ofert i w jej wyniku wykluczenie wykonawców Berger Bau Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum PBG z postępowania, - dokonanie powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za takową oferty złożonej przez Protestującego.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 20 marca 2008 r. przez jego częściowe uwzględnienie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził, iż wytwórnia mas bitumicznych należąca do firmy Berger Bau Polska Sp. z o.o. to maszyna Benninghoven o wydajności 200 ton/h spełniająca wymagania SST D.05.03.05 (100 Mg/h) pod względem wydajności. Jednak wytwórnia ta położona jest w miejscowości Goraj przy drodze krajowej nr 24 w okolicy Skwierzyny. Odległość od wytwórni do miejsca przebudowy drogi wynosi 90 km, zatem nie spełnia ona warunku dotyczącego maksymalnej odległości transportu 75 km. Pomierzony czas przejazdu wraz z załadunkiem i rozładunkiem mieszanki mineralno – bitumicznej Zamawiający określił na ok. 2,5 godziny, co przekracza warunek postawiony w SST (maksymalnie 2 godziny). Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż Konsorcjum PBG dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Sątopy, której właścicielem jest Członek Konsorcjum - firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno – Drogowych S.A. Według Zamawiającego, Konsorcjum PBG posiada otaczarnię produkcji MADRO WMMB 120 Mg/h o wydajności 120 Mg/h, przy czym odległość z Sątop do Suchego

4

Lasu jest mniejsza niż 75 km i spełnia wymagania SST pod względem odległości i czasu przejazdu.

W związku z powyższym, Zamawiający postanowił unieważnić decyzję w sprawie wyboru oferty firmy Berger Bau Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonać odrzucenia oferty firmy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z uwagi na podanie przez ww. Wykonawcę informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oraz dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum PBG.

W dniu 25 marca 2008 r. firma POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o. złożyła odwołanie żądając i wnosząc jak w proteście przy jednoczesnym ograniczeniu zarzutów i żądań do oferty Konsorcjum PBG.

Ponadto Odwołujący wskazał, iż sprawdził podane przez Konsorcjum PBG informacje odnośnie dysponowania wytwórnią MADRO WMMB 120 i według jego wiedzy odległość od wytwórni do miejsca budowy drogą wojewódzką o nośności poniżej 10 ton wynosi 75 km i nawet samochodem osobowym nie można przejechać tej odległości w czasie krótszym niż 1 godzina 50 minut (przy uwzględnieniu załadunku i wyładunku czas ten przedłuża się do 2 godzin 20 minut). Powyższe wynika z faktu, iż trasa przebiega przez Poznań, natomiast przejazd drogami krajowymi i autostradą gdzie nie obowiązuje to ograniczenie nośności dodatkowo zwiększa te wartości.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego, oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz przeprowadzone przez strony na rozprawie dowody Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za nie udowodniony uznała zarzut dotyczący podania przez Konsorcjum PBG w złożonej ofercie nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku potencjału technicznego. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne jednym z warunków postawionych przez Zamawiającego był „Dostęp do wytwórni mas bitumicznych o wydajności 100 Mg/h z dowozem gwarantującym uzyskanie odpowiednich parametrów normatywnych” (pkt 7.2.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Szczegółowe Specyfikacje

5

Techniczne, na które powołuje się Odwołujący, dotyczące sposobu realizacji zamówienia, wskazują m.in., iż czas transportu mieszanki od momentu załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać 2 godzin, a maksymalna odległość transportu nie powinna przekraczać 75 km (pkt 4.6 SST D.05.03.13, pkt 4.4 SST D.05.03.05).

Izba stwierdziła, iż Zamawiający badał zasadność postawionych przez Odwołującego zarzutów w dwójnasób. W pierwszej kolejności, z uwagi na fakt, iż nie wymagał wskazania w ofertach lokalizacji wytwórni mas bitumicznych, do których poszczególni wykonawcy mają dostęp, zwrócił się do wykonawców Berger Bau Polska Sp. z .o.o. oraz Konsorcjum PBG w dniu 10 marca 2008 r. z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie podniesionych w proteście firmy POL-DRÓG CHODZIEś Sp. z o.o. zarzutów. W odpowiedzi z dnia 12 marca 2008 r. Konsorcjum PBG oświadczyło, iż posiada dostęp do wytwórni MADRO WMMB 120 z roku 2005 spełniającej wymogi Zamawiającego, znajdującej się w miejscowości Sątopy k.

Nowego Tomyśla, która jest własnością Członka Konsorcjum – firmy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno – Drogowych S.A. Zamawiający dokonał sprawdzenia w terenie prawdziwości złożonego przez Konsorcjum oświadczenia, co zostało opisane w notatce z dnia 17 marca 2008 r. Ww. weryfikacji dokonał pan Jacek Wiktor, powołany przez Zamawiającego na świadka w niniejszej sprawie. Świadek oświadczył m.in., że odległość od miejscowości Sątopy do miejsca budowy (przy przyjęciu trasy przebiegającej przez Opalenicę i Buk, drogę nr 11) wynosi 65 km, a czas przejazdu ww. trasą to 1 godzina 22 minuty (wraz z załadunkiem i rozładunkiem czas ten świadek szacuje na 1 godzinę 52 minuty).

Równocześnie Odwołujący przedstawił na rozprawie dowód z opracowania „Określenie czasu przejazdu i odległości pomiędzy wytwórnią masy bitumicznej firmy PRID w Sątopach, przy drodze wojewódzkiej nr 308 (na wysokości stacji PKP) a miejscowością Złotniki – droga krajowa nr 11 km 267+200”. Ww. opracowanie określa odległość pomiędzy wytwórnią, którą dysponuje Konsorcjum PBG, a miejscem budowy na 66,8 km, zatem potwierdza zgodność ww. odległości z wymaganiami SST. Jednocześnie czas przejazdu po ww. trasie określony został na 1 godzinę 40 minut. Czas ten po dodaniu czasu niezbędnego na załadunek i rozładunek tj. około 30 minut, wyniósłby 2 godziny 10 minut.

Izba dokonała porównania długości przejazdu na tej samej trasie podanych przez Odwołującego i Zamawiającego i stwierdziła, że w oparciu o ww. wielkości średni, przybliżony czas przejazdu nie uwzględniający załadunku i rozładunku wynosi 1 godzina 30 minut. W konsekwencji Izba stoi na stanowisku, iż nieuprawnione jest opieranie twierdzenia o niespełnieniu przez Konsorcjum PBG warunku potencjału technicznego na ww. opracowaniu z uwagi na fakt, iż zostało ono przygotowane w oparciu o jednorazowy przejazd po danej trasie, w określonych godzinach. Odwołujący nie wykazał, iż przejechanie ww. trasy w ciągu 2 godzin (z uwzględnieniem załadunku i rozładunku) nie jest możliwe. W ocenie Izby

6

nie ma przy tym znaczenia fakt, iż na trasie znajdują się ograniczenia co do nośności, bowiem ciężar samochodu zależy m.in. od ilości towaru, który przewozi, a to wykonawca jest w stanie regulować. Ponadto, jak wskazał na rozprawie Zamawiający, każda wytwórnia posiada pozwolenie na działanie w określonej lokalizacji.

W świetle powyższego Izba uznała, iż dowód w postaci opracowania „Określenie czasu przejazdu i odległości pomiędzy miejscowością Złotniki – droga krajowa nr 11 km 267+200, a wytwórnią masy bitumicznej firmy PRID w Sątopach, przy drodze wojewódzkiej nr 308 (na wysokości stacji PKP)” nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie. Powyższe wynika z faktu, iż Zamawiający wymagał, aby odległość pomiędzy wytwórnią a miejscem budowy była nie większa niż 75 km, zatem za wystarczające do stwierdzenia, iż wykonawca spełnia powyższy wymóg, uznać należy występowanie co najmniej jednej trasy nie przekraczającej ww. odległości.

W związku z powyższym, Izba nie znajduje przesłanek do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również do stwierdzenia wady postępowania, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze fakt, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ……………………………… ………………………………

8