Wyrok KIO 325/08 z 23 kwietnia 2008 r.

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na świadczenie usług przewozowych na linii autobusowej nr 69 w Bydgoszczy. W dniu 18 marca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu czynności powtórnego badania i oceny ofert oraz o wyborze w jej wyniku jako najkorzystniejszej oferty firmy Mobilis Sp. z o.o. Na powyższą czynność Zamawiającego protest złożyło Konsorcjum firm:

GROS-FOR-BUS Sp. z o.o. i HENZAGO Sp. z o.o. zwane dalej Konsorcjum GROS-FOR-BUS zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4, art. 38 ust. 5 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp.

W uzasadnieniu Protestujący wskazał, iż Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 24 stycznia 2008 r. (sygn. akt II Ca 762/07) zobowiązał Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że przystępując do ww. czynności Zamawiający rozważy czy w świetle redakcji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia możliwe jest uzyskanie od Wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. wyjaśnień, które usunęłyby wątpliwości w zakresie dysponowania przez ww. Wykonawcę taborem autobusowym i zapleczem technicznym spełniającym postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uznając powyższe za możliwe wezwał Mobilis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i po ich otrzymaniu wybrał ofertę tego Wykonawcy jako najkorzystniejszą.

W ocenie Protestującego, opisane powyżej działanie Zamawiającego narusza ww. przepisy ustawy Pzp. Zamawiający wzywając Mobilis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że Wykonawca „ma prawo posługiwać się każdym dostępnym czy będącym w jego posiadaniu środkiem dowodowym”, co zdaniem Protestującego oznacza, że tym samym wezwał Wykonawcę do wskazania, przedłożenia wszelkich dowodów (dokumentów), które rozwiewałyby wątpliwości Zamawiającego.

Działanie takie Protestujący uznał za równoznaczne ze zwróceniem się do Wykonawcy o złożenie nie wskazanych w specyfikacji dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku, czym de facto zmodyfikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu, co z kolei skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu złożyła w dniu 28 marca 2008 r. firma Mobilis Sp. z o.o. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1 kwietnia 2008 r. (pismem z dnia 28 marca 2008 r.) przez jego oddalenie stwierdzając, iż zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Okręgowego, zwrócił się do Wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. pismem z dnia 4 marca 2008 r. o złożenie wyjaśnień. Uzyskane wyjaśnienia pozwoliły mu rozwiać wątpliwości i utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że Wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Podnosi również, że nie wymagał od Mobilis Sp. z o.o. dodatkowych dokumentów, wskazał jedynie na prawo Wykonawcy do poparcia wyjaśnień dostępnymi środkami dowodowymi.

Zamawiający uznał także zarzut dotyczący modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za bezzasadny i nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania.

Wobec powyższego, w dniu 4 kwietnia 2008 r. Konsorcjum GROS-FOR-BUS złożyło odwołanie zarzucając i wnosząc jak w proteście. Odwołujący podniósł ponadto, iż w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie jedynie przedłożonych dokumentów i oświadczeń, wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tymczasem Zamawiający przekroczył powyższe uprawnienie „podpowiadając” Mobilis Sp. z o.o., że firma ta ma prawo przy udzielaniu wyjaśnień posługiwać się każdym środkiem dowodowym. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż Mobilis Sp. z o.o. składając wyjaśnienia złożyła umowę przedwstępną na zakup autobusów w języku angielskim (bez tłumaczenia) oraz wskazała inne niż w złożonej ofercie miejsce dzierżawy bazy.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 22 kwietnia 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyła firma Mobilis Sp. z o.o.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej. Wykonawca nie został wykluczony z przedmiotowego postępowania o zamówienia publiczne, jego oferta nie została odrzucona i znajduje się, zgodnie z oceną dokonaną przez Zamawiającego, na drugim miejscu pod względem ceny, która była jedynym kryterium oceny ofert.

W ocenie Izby, Zamawiający zwracając się do Wykonawcy – Mobilis Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp prawidłowo wykonał wyrok Sądu Okręgowego z dnia 24 stycznia 2008 r. (sygn. akt II Ca 762/07). Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku stwierdził m.in., iż do Zamawiającego należy rozważenie czy w świetle brzmienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia możliwe jest uzyskanie od ww.

Wykonawcy wyjaśnień, które usuną powstałe wątpliwości. W przypadku odpowiedzi twierdzącej Sąd przewidział możliwość zwrócenia się do Mobilis Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień, a „wyjaśnienie wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń wykonawcy na korzyść tego wykonawcy skutkować będzie przystąpieniem zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem tego wykonawcy”. Zamawiający stosując się do ww. wyroku prawidłowo podjął decyzję o wezwaniu Wykonawcy – Mobilis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, co też uczynił pismem z dnia 4 marca 2008 r. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia przy tym naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. śądanie wyjaśnień może dotyczyć wszystkich oświadczeń lub dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zatem dotyczących potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych oraz składanych na potwierdzenie spełnienia wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w swym piśmie z dnia 4 marca 2008 r. nie wymagał złożenia przez Wykonawcę dodatkowych, nie przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dokumentów. Zaznaczył jedynie, że Wykonawca ma prawo posługiwać się dowodami na poparcie swoich wyjaśnień. Nie sposób uznać złożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających złożone w ofercie na stronie 11 oświadczenie za zmianę kryteriów oceny ofert czy warunków udziału w postępowaniu. Mobilis Sp. z o.o. nie był zobowiązany do złożenia ww. dokumentów, mógł w swym piśmie wyjaśnić wszelkie okoliczności budzące wątpliwości, lecz nie można czynić mu zarzutu z faktu, iż broniąc prawdziwości swych oświadczeń złożył w celu ich uwiarygodnienia dokumenty. Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca ten nie tylko przedłożył dokumenty, ale również udzielił wyczerpujących wyjaśnień (pismo z dnia 7 marca 2008 r.).

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż warunki postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne mają charakter ogólny, stąd Zamawiający nie miał podstaw do wymagania od poszczególnych wykonawców wykazania się np. zapleczem technicznym spełniającym określone wymogi. Brzmienie warunku potencjału technicznego w zakresie zaplecza pozwala na zaoferowanie przez wykonawców zaplecza technicznego o różnym poziomie jakości i organizacji, a Zamawiający ma prawo jedynie de facto ocenić czy dany wykonawca zapleczem dysponuje czy też nie.

Z uwagi na fakt, iż sposób spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie był przedmiotem protestu i odwołania, Izba nie oceniała ich spełnienia.

W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, a co za tym idzie, nie ma również podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Mając na uwadze fakt, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.