Wyrok KIO 15/07 z 3 stycznia 2008 r.

Uzasadnienie

Pismem z dnia 30 listopada 2007 r. MIĘDZYNARODOWE CENTRUM BUDOWNICTWA Sp. z o.o., ul. Grójecka 128 paw. 51, 02-383 Warszawa wniosła odwołanie w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa i montaż regałów przesuwnych i stacjonarnych dla archiwum zlokalizowanego w budynku przy ul. Czerniakowskiej 100 w Warszawie, ZP/IR/39/07”.

Zamawiającym jest SĄD OKRĘGOWY W WARSZAWIE, Al. Solidarności 127, 00-898 Warszawa.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).

Odwołujący wnosi o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ROL-MOT Sp. z o.o.;

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

W dniu 19 listopada 2007 roku Odwołujący wniósł protest do Zamawiającego wobec bezprawnie podjętej czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ROL-MOT Sp. z o. o. z siedzibą w Ciepiełowie przy ul. Czachowskiego 29.

W dniu 21 listopada 2007 r. Zamawiający poinformował o wniesieniu protestu.

W dniu 23 listopada 2007 r. ROL-MOT Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.

W dniu 26 listopada 2007 r. Zamawiający odrzucił protest (w zasadzie powołując się na art. 181 ust. 7 Pzp – Zamawiający oddalił protest i tak należy traktować to pismo).

W dniu 30 listopada 2007 r. Odwołujący wniósł odwołanie i poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania kopią odwołania wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W dniu 3 stycznia 2008 r. ROL-MOT Sp. z o.o. wniosła przystąpienie do postępowania odwoławczego.

KIO zważyła i stwierdza co następuje:

W sprawie został wydany wyrok w dniu 22 października 2007 r. przez Zespół Arbitrów zgodnie z którym Zamawiający był zobligowany do dokonania czynności ponownej oceny ofert.

Izba stwierdza, że odwołanie nie jest skierowane na ponowne dokonanie czynności przez Zamawiającego, ale na wybór oferty, która zdaniem Odwołującego powinna zostać odrzucona. Dlatego w sprawie nie ma zastosowania art. 181 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), gdyż Zamawiający dokonał innych czynności – zażądanie opinii biegłego w dniu 31 października 2007 r., rozpatrzenie opinii biegłego z dnia 6 listopada 2007 r. i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 14 listopada 2007 r.

KIO stwierdza, że Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (wyrokiem Zespołu Arbitrów), nie zaszła więc okoliczność, o której mowa w art. 181 ust. 6 Pzp, umożliwiająca Zamawiającemu oddalenie protestu na podstawie art. 181 ust. 7 Pzp.

W uzasadnieniu wyroku o sygn. UZP/ZO/0-1239/07 z dnia 20 października 2007 r. Zespół Arbitrów wskazał, że treść wybranej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie wykazał, że oferta spełnia wymogi postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo uzyskania opinii niezależnego biegłego.

Zamawiający uzyskał w dniu 6 listopada 2007 r. opinię biegłego, z której wynika, iż kwestionowana oferta spełnia wymóg ugięcia L/200. Jednak biegły nie wypowiedział się co do istoty sporu – czy oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego postawione w specyfikacji, a nawet zauważa cyt. ,,Oferta złożona przez PPH ROL-MOT Sp. z o.o. z siedzibą w Ciepielowie zachowuje kryterium strzałki ugięcia L/200 mimo zastosowania tylko 1-krotnego gięcia krótszej krawędzi półki.”

Zamawiający mógł w trakcie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuścić oferty równoważne, czyli takie, które spełniałyby postawiony przed przedmiotem cel, abstrahując od ich wszystkich cech. Wtedy należałoby się zgodzić z opinią biegłego, że celem konstrukcji jest niedopuszczenie do zaistnienia większego ugięcia półki niż L/200 bez względu na użyte środki czy materiały bądź elementy konstrukcyjne. Jednak Zamawiający nie dopuścił ewentualności składania ofert wariantowych lub równoważnych (str. 4 część III ust. 1 pkt 3 specyfikacji) i dlatego należy brać pod uwagę sentencję jako koniunkcję posiadającą 3 równoważne składniki w zdaniu ,,Półki mają być 3-krotnie wygięte na swojej dłuższej krawędzi i 2-krotnie na krawędzi krótszej, celem zapewnienia odpowiedniej sztywności – dopuszczalna strzałka ugięcia L/200’’. Składnikami koniunkcji są odpowiednio gramatycznie zmodyfikowane zdania:

1) półki mają być 3-krotnie wygięte na swojej dłuższej krawędzi i

2) półki mają być 2-krotnie wygięte na swojej krawędzi krótszej, i

3) półki mają być odpowiednio sztywne z dopuszczalną strzałką ugięcia L/200.

Brak spełnienia przez oferowany przedmiot choćby jednego z wyżej przytoczonych trzech elementów tej koniunkcji powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty.

Zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp, ma prawo modyfikować specyfikację przed terminem składania ofert w zakresie niekolidującym z unormowaniem art. 38 ust. 5 Pzp.

Jednak przepisy nie dopuszczają możliwości dokonywania zmian w specyfikacji po terminie składania ofert i Zamawiający musi dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z pierwotnymi postanowieniami specyfikacji.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

* niepotrzebne skreślić