Wyrok KIO 1276/12 z 2 lipca 2012 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego – Akademia Muzyczna im. Karola Lipińskiego we Wrocławiu na roboty specjalistyczne w zakresie: elektroakustyka, interkom, wideo, technologia i oświetlenie estradowe (nr postępowania ZP 262-1/12), wobec czynności oceny oferty M.Ostrowski Sp. J. odrzuconej przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wykonawca ten wniósł w dniu 18 czerwca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1276/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 czerwca 2012 r. O czynności zamawiającego odwołujący powziął wiedzę z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłanej faksem w dniu 28.03.2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2012/S 41-066370 w dniu 29.02.2012 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.

W odwołaniu postawiony zostały zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego i naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez uznanie oferty odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na ustalony przez zamawiającego sposób oceny ofert, w których zaoferowane zostały rozwiązania równoważne opisanym przez zamawiającego. Zamawiający błędnie oceniał ofertę odwołującego pod kątem zgodności z poszczególnymi parametrami funkcjonalnie oderwanymi od końcowej realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę zapisy siwz oraz odpowiedź zamawiającego na pytania, wykonawcy mieli możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, tj. rozwiązań umożliwiających realizację funkcjonalności założonych w projektowej. Oferta wszystkie dokumentacji odwołującego spełnia funkcjonalności opisane w dokumentacji projektowej, stąd za błędną uznaje czynność odrzucenia jego oferty, uzasadnianą przez zamawiającego niezgodnością z jednostkowymi parametrami oferowanych urządzeń. Zamawiający wskazał na brak potwierdzenia zgodności zaoferowanych urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie pulpitu systemu interkomowego, długości uchwytu mikrofonu tzw. „gęsich szyjek” oraz charakterystyki zaoferowanego mikrofonu.

W odniesieniu do pulpitu systemu interkomowego zamawiający wskazał na ewentualne niedogodności w użytkowaniu oraz zaoferowanie pulpitu 16 przyciskowego zamiast 32 przyciskowego. Odwołujący podnosił, iż w całym opracowaniu projektowym (opisie, STWIOR i rysunkach) nie określono sposobu montażu tego urządzenia, jak również nie zastrzeżono, iż urządzenie to będzie przez zamawiającego wykorzystywane jako „mobilne”. Wykonawca zaoferował pulpity firmy Riedel model RCP-2116+ECP2016PT, które po skonfigurowaniu spełniają wymogi zamawiającego. Jednocześnie wskazywał na większe możliwości techniczne tych urządzeń od wymaganych, przykładowo podając, iż wyświetlacz LCD umożliwia nadanie indywidualnej nazwy zapisanej przy pomocy 8 znaków, a nie jak wymagano w siwz 4 znaków. Odwołujący wyjaśniał, iż oznaczone w projekcie mikrofony do systemu inspicjenta MI01, MI06-MI10 (łącznie 6 sztuk) zostały wskazane jako przykładowe mikrofony firmy RTS model MCP-90-08. Wskazany w ofercie odwołującego mikrofon systemu interkomowego firmy Riedel model MIC-30 jest równoważny dla wskazanego w siwz. Ze względu na lepszy zakres przenoszenia pasma częstotliwości w szczególności niskich częstotliwości niewątpliwie jest mikrofonem o cieplejszej i milszej barwie. „Gęsie szyjki” zostały wprowadzone dla zwiększenia funkcjonalności i uniwersalności mikrofonów w zastosowaniach właśnie takich jak pulpity inspicjenckie, stoły konferencyjne i prezydialne czy mównice, umożliwiają szybkie dostosowanie długości do potrzeb użytkownika. Dłuższa „gęsia szyjka” daje większe możliwości dopasowania niż krótka. Wskazał również na możliwość jej zamontowania na długości 20 cm.

Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazał na odmienną charakterystykę zaoferowanego mikrofonu od opisanej w swiz. Odwołujący wskazał, iż zaoferował pulpit systemu interkomowego „party line” firmy Riedel model CW-2 wraz z firmowym mikrofonem Riedel model MIC-30. Opisane przez zamawiającego urządzenie posiada wbudowany mikrofon o charakterystyce dookólnej, która jest wykorzystywana w polu swobodnym (niezabudowanym). Zamieszczenie mikrofonu w obudowie ogranicza jego charakterystykę dookólną, który staje się mikrofonem odbierającym fale głosowe z kierunku jaki umożliwia mu obudowa – staje się zatem mikrofonem o charakterystyce kardioidalnej. Powyższe, zdaniem odwołującego wskazuje, iż urządzenia przewidziane w projekcie pracują w charakterystyce kardioidalnej – tej samej w jakiej pracuje mikrofon zaoferowany w ofercie odwołującego. Tym samym zaoferowane rozwiązanie jest równoważne do technologii opisanej w treści STWIOR.

Podsumowując, odwołujący podniósł, iż mając na uwadze rozwiązania technologiczne oferowanego sprzętu, a nie jego poszczególne elementy składowe, zaproponowane w ofercie rozwiązania stanowią kompleksowy i jednolity system oparty o produkty renomowanego producenta, przystosowane do pracy w bardzo zaawansowanej technologii cyfrowej zalecanej projektem, spełniające kryteria techniczne i z naddatkiem funkcjonalne stawiane przez zamawiającego, co należy uznać za co najmniej równoważne postawionym wymaganiom przetargowym. Zaproponowane rozwiązania jako zapewniające uzyskanie efektu założonego w dokumentacji projektowej uznać należy za spełniającej walor równoważności, a w konsekwencji zgodne z wymogami siwz.

W dniu 22.06.2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: Konsbud Audio Sp. z o.o., 02-878 Warszawa, ul. Gajdy 24 oraz Budmiex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, a po stronie odwołującego wykonawca KAT Technika Audio Sp. z o.o.

Zamawiający w piśmie z dnia 26.06.2012 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsbud Audio Sp. z o.o. złożył ustnie na posiedzeniu Izby w dniu 28.06.2012 r. sprzeciw. Drugi z uczestników postępowania odwoławczego – Budimex S.A. wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.06.2012 r., nie złożył w terminie ustawowym sprzeciwu.

W związku z wniesieniem przez Konsbud Audio Sp. z o.o. w terminie sprzeciwu odwołanie podlegało rozpoznaniu na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego zgłoszonej wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Budimex S.A oraz po stronie odwołującego wykonawcy KAT Technika Audio Sp. z o.o., w której podnosił on brak interesu tych wykonawców w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpili. W związku z tożsamym sposobem oceny oferty przystępującego po stronie odwołującego wykonawcy KAT Technika Audio Sp. z o.o., tj. jej odrzucenia z uwagi na stwierdzone niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego leżałoby w interesie wykonawcy, gdyż wskazywałoby na błędny sposób oceny rozwiązań równoważnych, chociaż nie musiałoby prowadzić do przywrócenia tej oferty do oceny. Odnośnie przystępującego Budimex S.A., który nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów, uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego utrzymywałoby wynik oceny, w którym oferta przystępującego była pierwszą za ofertą wybraną, co w sytuacji odmowy podpisania umowy przez wybranego wykonawcę, umożliwiałoby przystępującemu uzyskanie zamówienia.

Przystępując do rozstrzygnięcia zasadności odwołania wykonawcy M.Ostrowski Sp.

J., którego oferta była tańsza od oferty wybranej, Izba zobowiązana była do ustalenia, czy wnoszący odwołanie wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, stanowiący materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Izba uznała, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku potwierdzenia jej wadliwości, naruszałaby interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert (cena), oferta odwołującego mogła być uznana za najkorzystniejszą.

Odrzucenie oferty odwołującego zamykało mu drogę do osiągnięcia korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Stwierdzenie spełnienia tej przesłanki umożliwiało merytoryczne rozpoznanie zarzutu.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty M.Ostrowski Sp. J. oraz złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zarzuty w odwołaniu dotyczą zasadności dokonanej przez zamawiającego oceny objętego ofertą odwołującego przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający w informacji o wyniku postępowania z dnia 08.02.2012 r. wskazał, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie ar 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał, iż wykonawca nie potwierdził zgodności zaoferowanych urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia: dla pulpitu systemu interkomowego I-DR, I-MR, I-INSP zaproponowano po dwa pulpity z 16 przyciskami zamiast jednego z 32 przyciskami co może być niewygodne w użytkowaniu dla lokalizacji DR i MR, gdzie pulpity mogą być ruchome, a nie zamontowane na stałe; zaoferowano mikrofon MI01, MI06-MI10 o długości 30 cm podczas gdy wymagano mikrofonów o długości 20 cm; w pulpicie „party line” PL_SMK_1, PL_SMK_2, PL_SMK_3, PL-DSP, PLMSP_1, PL_MSP_2 wymagano mikrofonu o charakterystyce dookólnej, podczas gdy zaoferowano kardioidalny.

Izba potwierdziła, iż w ofercie odwołującego zaoferowane zostało urządzenie – pulpit systemu interkomowego w reżyserce (DR), (MR) firmy Riedel RCP-2116, ECP-2016PT (str. 86, poz. 1.2), z których kart katalogowych wynika, iż posiadają one po 16 przycisków konfigurowalnych (str. 109 i 110 oferty). Na rozprawie odwołujący okazał urządzenie składające się z dwóch elementów o oznaczeniach wskazanych w ofercie złożonych w jednej obudowie. Z tabeli 6.145 specyfikacji technicznej pulpitu systemu interkomowego I- DR, I-MR, I-INSP (opis przedmiotu zamówienia) wynika, iż zamawiający opisał wymagane parametry urządzenia przyjętego w projekcie i wskazanego przed tabelą, tj. I-DR, I-MR, I- INSP, określając między innymi wymaganą ilość przycisków – 32 oraz sposób montażu – rackowy 19”, wysokość 2U (str. 86 opracowania).

Na stronie 86 oferty – poz. 1.6 odwołujący zaoferował urządzenie – mikrofon na gęsiej szyi MIC30, z którego karty katalogowej nie wynika jaka jest długość szyi (str. 114 oferty). W opisie pozycji 1.6 tabeli zamieszczono informację o długości gęsiej szyi – 20 cm (wymaganej w opisie tabeli 6.149 Specyfikacji technicznej mikrofonu elektretowego na gęsiej szyi MI01, MI06-MI10).

Na stronie 88 oferty – poz. 1.16 wskazany został pulpit party line model CW2+MIC30, z którego karty katalogowej wynika charakterystyka kierunkowości mikrofonu MIC-30 kardioidalna. Zamawiający w opisie urządzenia zamieszczonego w tabeli 6.159 specyfikacji technicznej pulpitu party line PL_SMK_1, PL_SMK_2, PL_SMK_3, PL-DSP, PL-MSP_1, PL_MSP_2 określił charakterystykę mikrofonu wbudowanego – dookólny oraz określił rodzaj opcjonalnego mikrofonu na gęsiej szyi – elektretowy (str. 91 i 92 opracowania). W opisie urządzenia zamawiający wskazał na jednokanałową stację interkomową z wbudowanym mikrofonem i głośnikiem oraz możliwością podłączenia zewnętrznych słuchawek z mikrofonem przez złącze XLR lub mikrofonu na gęsiej szyi przez złącze TRS.

Istotną z punktu widzenia zakresu oceny zgodności oferty odwołującego z opisem przedmiotu zamówienia była odpowiedź zamawiającego na pytanie 1 do siwz z dnia 28.03.2012 r., w której zamawiający potwierdził możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych do opisanych w dokumentacji przetargowej wskazując, iż „pojęcie równoważności nie musi oznaczać tożsamości produktów o ile wykonawca jest w stanie tak zrealizować zamówienie, by zaspokoić wszystkie wymagania zamawiającego (funkcjonalnie, jakościowe, dotyczące: typów przesyłanych sygnałów, maksymalnych odległości, na jakie przesyłane są sygnały analogowe, stosowanych technologii), mimo skorzystania z innych produktów lub materiałów”. Pytanie jak i odpowiedź zamawiającego czyni bezspornym, iż przyjęte w dokumentacji przetargowej urządzenia były przykładowymi, a zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.06.2012 r. określił według jakich kryteriów oceniać będzie rozwiązania równoważne, wskazując na konieczność zapewnienia spełnienia wymienionych wymagań funkcjonalnych, jakościowych, tj. w zakresie typów przesyłanych sygnałów, maksymalnych odległości, na jakie przesyłane są sygnały analogowe, stosowanych technologii. Wskazane wymagania stanowiły wytyczną dla możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, spełniających wymagania zamawiającego. Niedopuszczalne było wykraczanie poza ustalone kryteria i ocenianie rozwiązań równoważnych na podstawie dodatkowych parametrów urządzeń, które nie zostały przez zamawiającego wskazane, jako konieczne do uznania rozwiązania za równoważne. W sytuacji, w której wykonawca zaoferował urządzenia inne niż wskazane przykładowo w specyfikacjach technicznych, zamawiający był zobowiązany do ich oceny, jako rozwiązań równoważnych, a nie zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia.

Szczegółowy opis parametrów urządzeń został sporządzony w oparciu o przyjęte dla opracowania dokumentacji przetargowej urządzenia konkretnego producenta, a zatem dopuszczając rozwiązania równoważne zamawiający nie mógł dokonywać oceny zero – jedynkowej przez sprawdzenie spełnienia wszystkich parametrów właściwych dla konkretnego rozwiązania. Uznając, iż rozwiązanie równoważne jest niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zamawiający był zobowiązany wykazać, iż skorzystanie z innych produktów lub materiałów nie zaspakaja wymagań zamawiającego dotyczących typów przesyłanych sygnałów, maksymalnych odległości, na jakie przesyłane są sygnały analogowe, stosowanych technologii.

Przywołane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego okoliczności wskazują, iż zamawiający dokonał oceny zaproponowanych urządzeń innych od wskazanych w dokumentacji projektowej nie przez pryzmat ich równoważności, lecz zgodności z opisanymi parametrami przykładowych urządzeń. W ocenie Izby, naruszało to ustalony dla tego postępowania sposób oceny rozwiązań równoważnych, co czyniło zarzut odwołującego zasadnym. Dodatkowo, odnosząc się szczegółowo do stanowiących podstawę odrzucenia oferty odwołującego niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, iż zaproponowane urządzenie Riedel RCP-2116 i Riedel ECP-2016PT posiada wymaganą ilość przycisków (łącznie 32), co wynika z połączenia dwóch elementów zestawu w całość przy montażu rackowym 19”, zgodnym z opisem parametru w tabeli 6.145 ST. Możliwość montażu dwóch elementów w systemie rackowym odwołujący wykazał okazując na rozprawie oba elementy urządzenia zamontowane w mniejszej obudowie. W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, iż zaproponowane w ofercie odwołującego, jako równoważne rozwiązanie spełniało wymagania zamawiającego.

Odnośnie stwierdzonej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia – mikrofonu elektretowego na gęsiej szyi, Izba wskazuje, iż zaoferowane jako równoważne urządzenie produkcji Riedel model MIC-30, nie mogło być oceniane pod kątem zgodności z opisanymi szczegółowymi parametrami urządzenia innego producenta (długości „gęsiej szyi”), co stałoby w sprzeczności z oceną rozwiązania jako równoważnego. Zamawiający poza stwierdzeniem dłuższej od wymaganej „gęsiej szyi” nie wykazał, aby urządzenie nie spełniało wymagań funkcjonalnych wskazanych w odpowiedzi na pytanie nr 1.

Ostatnia z przywołanych w podstawie odrzucenia oferty niezgodność, dotyczyła charakterystyki mikrofonu wbudowanego w pulpit „partyline” systemu interkomowego.

Zamawiający w tabeli 6.159 ST wymagał charakterystyki dookólnej mikrofonu wbudowanego, natomiast odwołujący zaoferował urządzenie wyposażone w mikrofon kardioidalny. Izba uznała, iż charakterystyka kierunkowości mikrofonu nie stanowiła kryterium oceny rozwiązania równoważnego. Charakterystyka kierunkowości mikrofonu (dookólna, kardioidalna) oznacza czułość mikrofonu w zależności od kierunku, z którego przychodzi dźwięk. Klasyczne mikrofony wszechkierunkowe (dookólne) mają jednakową skuteczność dla wszystkich kierunków padania fal dźwiękowych, natomiast kardioidalne posiadają czułość ograniczoną dla dźwięków dobiegających z konkretnych stron (zdecydowanie mniej czułe na dźwięki dobiegające z boku i od tyłu). Charakterystyka kierunkowości nie określa technologii mikrofonu, który może być mikrofonem dynamicznym (magnetoelektryczny) lub pojemnościowym (elektrostatyczny). Powyższe wskazuje, iż zamawiający nie uczynił z tego wymagania parametru ocennego dla rozwiązań równoważnych, co czyni dalsze rozważania w tym zakresie obojętnymi dla ustalenia, czy oferta odwołującego była zgodna z siwz. Zaoferowany pulpit był bowiem rozwiązaniem równoważnym, a zatem z założenia różniącym się od opisanego w siwz.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zamawiający oceniając rozwiązania równoważne wykonawcy nie mógł przeprowadzić ich oceny na okoliczność zgodności w zakresie każdego z parametrów urządzeń wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, co było sprzeczne z ideą oferowania rozwiązań równoważnych i ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny równoważności. Wskazane w podstawie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego niezgodności wynikały z faktu zaoferowania rozwiązania równoważnego, a nie sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia. Ponieważ żaden z parametrów wskazanych przez zamawiającego nie odnosił się do wymagań istotnych z punktu widzenia równoważności rozwiązań, wykonawca nie miał obowiązku wykazania zamawiającemu, iż zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie wymagania określone w dokumentacji projektowej i dotyczące parametrów referencyjnych urządzeń.

W związku z powyższym Izba uznała, iż odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie było uzasadnione i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazała dokonanie ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego oraz poniesione przez stronę koszty wynagrodzenia pełnomocnika, a kosztami postępowania obciążyła wykonawcę, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.