Wyrok KIO 421/14 z 20 marca 2014 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Krościenko Wy ne prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę sprzętu komputerowego, organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w ramach realizacji projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko Wy ne ".

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 stycznia 2014 r. pod numerem 16031-2014.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 3 marca 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenie jego oferty; - art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie jego oferty, pomimo tego, i oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) uniewa nienie czynności oceny ofert;

3) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku uznania za prawidłową oferty Odwołującego;

4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 26 lutego 2014 r. stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Następnie Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca STIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w Krośnie.

Pismem z dnia 11 marca 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 4 marca 2014 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2014 r.) wykonawcy STIMO N……… Sp. J. z siedzibą w Krośnie (zwanego dalej:

„Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej równie „SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Zgodnie z pkt. 1 ppkt 1.2. Rozdziału 5 SIWZ Wykonawca musi wykazać, e w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: - co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu w miejscu eksploatacji min. 60 zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem i drukarkami, - co najmniej jedno zamówienie polegające na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego Internetu dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku, - co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu szkoleń z zakresu podstaw obsługi komputera dla grupy min. 60 osób.

W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia Wykonawcy ubiegają się wspólnie wówczas dopuszczalne jest, aby Wykonawcy łącznie spełniali powy szy warunek.

Natomiast zgodnie z pkt. 1 ppkt 2) Rozdziału 6 SIWZ, Wykonawca wraz z ofertą składa następujące dokumenty: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych, głównych dostaw i usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane (wzór dokumentu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

Wraz z ofertą Odwołujący zło ył m. in. następujące dokumenty: - upowa nienie z dnia 3 lutego 2014 r.; - oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu zło one przez podmioty: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r.; - dokumenty rejestrowe InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - pusty wykaz wykonywanych dostaw/usług.

Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2014 r. wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do zło enia wykazu wykonanych głównych dostaw i usług wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zło yli wykaz wykonywanych dostaw.

Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2014 r. wykluczył Odwołującego z postępowania uzasadniając swoją czynność w następujący sposób. Zamawiający wskazał, e w odniesieniu do zamówień wykonanych przez wykonawcę InfoSoftware Polska sp. z o.o. nale y stwierdzić, e brak jest potwierdzenia spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego Internetu dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku (zakres przywołanego przez Wykonawcę zamówienia wykonanego na rzecz Gminy Kunów obejmował dostawę Internetu dla 30 beneficjentów, ponadto ww. zamówienie nie spełnia wymaganego minimum 1-rocznego okresu trwałości świadczenia usług — dostawa sprzętu zrealizowana w październiku i listopadzie 2013 r.). W odniesieniu do dokumentów dotyczących doświadczenia podmiotu Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. Zamawiający zauwa ył, e nie przedło ono dokumentu potwierdzającego udostępnienie Wykonawcy InfoSoftware Polska Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Ponadto Zakład Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. nie mo e być te uznany za uczestnika niniejszego postępowania, albowiem z treści formularza ofertowego wynika, e oświadczenie woli, jakim jest oferta zostało zło one wyłącznie w imieniu InfoSoftware Polska

Sp. z o.o., nie zaś wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Mimo zatem zło enia pełnomocnictwa dla lnfosoftware Polska Sp. z o.o. nie mo na uznać, i oferta została zło ona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Osoba, którą podpisała ofertę została umocowana jedynie do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy InfoSoftware Polska Sp. z o.o., nie zaś wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji korzystając z zasobów Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. Wykonawca musiałby posiadać dokumenty uprawniające go do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto - niezale nie od braku formalnych podstaw do dysponowania zasobami podmiotów, na doświadczenie których wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie wskazał tych podmiotów jako podwykonawców, na zasobach których zamierza polegać w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W treści formularza oferty Wykonawca nie wskazał, e zamierza korzystać z podwykonawców, ani nie wskazał nazw (firm) podwykonawców, na zasoby których powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie jest zatem mo liwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia względów dla przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych te wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. W świetle powy szego - Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotów trzecich, które nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, a ponadto wykonawca nie dysponował dokumentami, które w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami potwierdzały, e będzie dysponował niezbędnymi zasobami w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zatem Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie wykazał – w ocenie Zamawiającego - spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczący niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – uznała, e zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego wzięła pod uwagę następujące okoliczności.

Po pierwsze niezale nie od argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza przypomina, i to wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, niezale nie od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne zobowiązanie tego podmiotu co do faktycznego umo liwienia wykonawcy korzystania z jego zasobów. To na wykonawcy w postępowaniu spoczywa cię ar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, e wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – zło ył pusty, nie wypełniony wykaz dostaw, a następnie wezwany do uzupełnienia, uzupełnił wykaz jednocześnie powołując się - w zło onym wykazie na potencjał podmiotu trzeciego oraz zło ył niewłaściwe – w ocenie Izby - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (m. in. MEGA.NET Sp. c.), na którego wiedzę i doświadczenie powołał się w uzupełnionym wykazie. Izba – w tak zaistniałym stanie faktycznym - uznała, e w takim wypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania nale y uznać w pełni za zasadne, gdy to na wykonawcy, a nie na Zamawiającym, cią y obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mo e narzucić wykonawcy, czy te choćby wskazywać w wezwaniu do uzupełnienia, sposobu, w jaki mo na wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do wykonawcy nale y decyzja, czy będzie on - spełnianie warunków - wykazywał polegając na własnym potencjale, czy te będzie posiłkował się potencjałem podmiotu obcego. W przypadku zaś polegania na potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to tak e wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i takim potencjałem mo e dysponować.

Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiedniego wykazu, mającego potwierdzić spełnianie wymagań Zamawiającego, zdecydował się polegać na potencjale podmiotu trzeciego, to do niego nale ał obowiązek udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez zło enie właściwego w swej treści zobowiązania.

Powy sze nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument na który powołał się wykonawca nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania. W tytule mo na było odczytać, e jest to jedynie u yczenie referencji, w treści wskazano nazwę postępowania. Z dokumentu tego nie dało się odczytać m. in. kluczowych dla Zamawiającego informacji, t.j. czy jest to faktycznie zobowiązanie do oddania do dyspozycji (nie zaś jak w tytule u yczenie samych referencji), jaki podmiot u ycza potencjału i na jaki okres u yczenie potencjału nastąpi. Zatem wobec tak zaistniałego stanu rzeczy – w ocenie Izby – niedopuszczalnym byłoby uznanie takich dokumentów za właściwe w świetle przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji, po wyczerpaniu ju procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie mo liwe ponowne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia zobowiązania MegaNET s.c, gdy w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu wezwanie do uzupełnienia mo e nastąpić tylko raz – co miało miejsce pismem z dnia 10 lutego 2014 r., a jego efektem powinno być zło enie przez wykonawcę takich dokumentów, z których wynikać będzie w sposób niebudzący wątpliwości, e spełnia on warunki udziału w postępowaniu, czego wykonawca w niniejszym postępowaniu nie wykazał. Zatem zasadnym było wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Po drugie odnosząc się do drugiego z zarzutów – dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, e oferta została zło ona wyłącznie przez podmiot InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne, nie zaś wspólnie z wykonawcą Zakłady Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – Izba uznała, e powy szy zarzut nale y uznać za zasadny.

W pierwszej kolejności, nale y przypomnieć, e na podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zatem w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) Kodeks cywilny, w szczególności przepis art. 65 § 1, który stanowi wykładnię oświadczenia woli. Przepis art. 65 Kc. stanowi, i „Oświadczenie woli nale y tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zło one zostało, zasady współ ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

Nale y pamiętać, e wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi (P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny... , red. E. Gniewek, s. 153). Zgodnie z art. 60 k.c., oświadczenie woli stanowi ka de zachowanie się osoby dokonywającej czynności prawnej, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.

Powy sze potwierdza orzecznictwo Sądu Najwy szego, odnoszące się do wykładni oświadczenia woli. I tak Sąd Najwy szy – Izba Cywilna w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 roku, sygn. akt V CSK 474/07 orzekł, e Je eli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli stron składanych przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez ka dą ze stron. Na tym etapie wykładni ma tak e znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy oraz w trakcie jej wykonywania, oraz w wyroku z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt IV CSK 95/07, gdzie SN orzekł, e Ustalając znaczenie oświadczenia woli nale y zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, e przede wszystkim nale y uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe u ywane w środowisku, do którego nale ą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale tak e jego kontekst. Dlatego nie mo na przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z zało eniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli nale y - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę tak e okoliczności zło enia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 KC). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyra ający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).

Nie ulega wątpliwości, e z całokształtu okoliczności wynika, i oferta w niniejszym postępowaniu została zło ona przez konsorcjum – t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wyłącznie przez wykonawcę InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne. Owszem – jak wskazał Zamawiający w zło onej ofercie, w miejscu – pieczęć wykonawcy – znajduje się pieczątka wykonawcy InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne, jednak po dalszej lekturze zło onej oferty, mo na – bez większych wątpliwości – odczytać zamiar wykonawców InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. występowania wspólnie w postępowaniu na „Dostawę sprzętu komputerowego, organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w ramach realizacji projektu Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko Wy ne " w oparciu o dyspozycję art. 23 ustawy Pzp.

Na powy sze wskazuje konsekwentnie m. in. pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r., - z którego wynika wola wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. występowania wspólnie - powołujące się w swej treści na umowę konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w dniu 3 lutego 2014 r. Dodatkowo – co zostało wskazane przez Odwołującego - wykonawcy ci zło yli równie wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (zarówno: InfoSoftware Sp. z o.o. jak równie Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.), inne dokumenty podmiotowe oraz dokumenty rejestrowe, wskazujące na właściwe znaczenie zło onego oświadczenia woli – jakim było zło enie oferty wspólnie w oparciu ukonstytuowane umową z dnia 3 lutego

2014 r. konsorcjum, składające się z dwóch wykonawców: t.j. InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.

Nale y pamiętać, e formalizm postępowania – nie mo e wykraczać poza cel, któremu słu y, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyra onych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, i w konsekwencji zawarcia wa nej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W niniejszym postępowaniu sam Zamawiający – przecząc jednocześnie zbyt daleko idącemu formalizmowi postępowania - dostrzegał, i faktycznym zamiarem wykonawców:

InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie było zło enie wspólnej oferty na podstawie art. 23 ustawy Pzp, gdy wezwanie do uzupełnienia z dnia 10 lutego 2014 r. przekazał równie do wiadomości wykonawcy: Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Powy sze argumenty przemawiają za tym, e w tak zaistniałym stanie faktycznym mo na było odczytać znaczenie oświadczenia woli wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wobec potwierdzenia się powy szego zarzutu, nale ałoby nakazać Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw upowa niających do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy m. in. zło one pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r. nie zawiera chocia by upowa nienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Biorąc jednocześnie pod uwagę, e istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nale ało uznać e - potwierdzenie się zarzutu dotyczącego podmiotu składającego ofertę t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wykonawcy InfoSoftware Sp. z o.o. - nie ma wpływu na wynik tego postępowania.

Nale y przypomnieć, e zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, e nie ka de naruszenie przepisów ustawy Pzp prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane, skutkujące zmianą lub mo liwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik postępowania nale y uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź uniewa nienie postępowania). W ocenie Izby potwierdzenie się zarzutu dotyczącego podmiotu składającego ofertę oraz naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie ma i nie mo e mieć adnego wpływu na wynik tego postępowania. Jak bowiem wyjaśniono wcześniej, Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. (analogicznie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14marca 2013 r., sygn. akt KIO 467/13).

Po trzecie Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie podnosił, e wykonawca InforSoftware Polska Sp. z o.o. błędnie dokonał obliczenia ceny w kosztorysie ofertowym (zał. nr 3 do SIWZ), w którym Zamawiający podał sposób obliczenia ceny.

Pierwszy etap wycenił na 578 795,95 zł brutto, natomiast po zsumowaniu wartości całości zamówienia powinien był zaoferować kwotę 652 594,95 zł brutto. Błąd wynikał – w ocenie Zamawiającego - z faktu, i w kosztorysie ofertowym w wierszu 7 etapu pierwszego wykonawca wpisał 30 000,00 zł netto, po czy zostało ono poprawione na 80 000,00 zł netto.

Wobec powy szego oferta Odwołującego podlegałaby równie odrzuceniu.

Izba wskazuje, e uzasadnienie wykluczenia wykonawcy – czy te odrzucenia jego oferty - warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nale y wskazać, e sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umo liwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień zło onej oferty nie mo e być uzale nione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym.

Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyra one w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, i „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to e nie mo e on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.

Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie mo na traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powy szej wykładni nie podwa a zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek wa ne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością wa niejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to równie Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemo liwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie równie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, i : „W tym względzie nale y przypomnieć, e zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, i sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i mo liwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, e kandydat lub oferent dowiaduje się, e jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umo liwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które mo e być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, mo e on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak te co do mo liwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, e cel zało ony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, mo e zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skar ący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.

Wobec powy szego argument Zamawiającego, e istniały równie inne podstawy do wykluczenia Odwołującego, czy te odrzucenia jego oferty nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przed Krajową Izbą Odwoławczą a powołując się na treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp nale y pamiętać, e przepis ten ma dawać wykonawcom mo liwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań Zamawiającego i być gwarancją dla wykonawcy obrony jego praw w postaci zapewnienia skorzystania ze środków ochrony prawnej.

W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).