Wyrok KIO 421/14

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 421/14

WYROK z dnia 20 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 3 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krościenko Wy ne

przy udziale STIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w Krośnie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez 1

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Gminy Krościenko Wy ne tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 421/14 Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Krościenko Wy ne prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę sprzętu komputerowego, organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w ramach realizacji projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko Wy ne ".

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 stycznia 2014 r. pod numerem 16031-2014.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 3 marca 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenie jego oferty; - art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie jego oferty, pomimo tego, i oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) uniewa nienie czynności oceny ofert;

3

3) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku uznania za prawidłową oferty Odwołującego; 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 26 lutego 2014 r. stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Następnie Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca STIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w Krośnie.

Pismem z dnia 11 marca 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 4 marca 2014 r. 4

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2014 r.) wykonawcy STIMO N……… Sp. J. z siedzibą w Krośnie (zwanego dalej: „Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej równie „SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia: Zgodnie z pkt. 1 ppkt 1.2. Rozdziału 5 SIWZ Wykonawca musi wykazać, e w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: - co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu w miejscu eksploatacji min. 60 zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem i drukarkami, - co najmniej jedno zamówienie polegające na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego Internetu dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku, - co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu szkoleń z zakresu podstaw obsługi komputera dla grupy min. 60 osób. W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia Wykonawcy ubiegają się wspólnie wówczas dopuszczalne jest, aby Wykonawcy łącznie spełniali powy szy warunek.

Natomiast zgodnie z pkt. 1 ppkt 2) Rozdziału 6 SIWZ, Wykonawca wraz z ofertą składa następujące dokumenty: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych, głównych dostaw i usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane (wzór dokumentu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

5

Wraz z ofertą Odwołujący zło ył m. in. następujące dokumenty: - upowa nienie z dnia 3 lutego 2014 r.; - oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu zło one przez podmioty: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r.; - dokumenty rejestrowe InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - pusty wykaz wykonywanych dostaw/usług.

Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2014 r. wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do zło enia wykazu wykonanych głównych dostaw i usług wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zło yli wykaz wykonywanych dostaw.

Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2014 r. wykluczył Odwołującego z postępowania uzasadniając swoją czynność w następujący sposób. Zamawiający wskazał, e w odniesieniu do zamówień wykonanych przez wykonawcę InfoSoftware Polska sp. z o.o. nale y stwierdzić, e brak jest potwierdzenia spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego Internetu dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku (zakres przywołanego przez Wykonawcę zamówienia wykonanego na rzecz Gminy Kunów obejmował dostawę Internetu dla 30 beneficjentów, ponadto ww. zamówienie nie spełnia wymaganego minimum 1-rocznego okresu trwałości świadczenia usług — dostawa sprzętu zrealizowana w październiku i listopadzie 2013 r.). W odniesieniu do dokumentów dotyczących doświadczenia podmiotu Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. Zamawiający zauwa ył, e nie przedło ono dokumentu potwierdzającego udostępnienie Wykonawcy InfoSoftware Polska Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Ponadto Zakład Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. nie mo e być te uznany za uczestnika niniejszego postępowania, albowiem z treści formularza ofertowego wynika, e oświadczenie woli, jakim jest oferta zostało zło one wyłącznie w imieniu InfoSoftware Polska 6

Sp. z o.o., nie zaś wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Mimo zatem zło enia pełnomocnictwa dla lnfosoftware Polska Sp. z o.o. nie mo na uznać, i oferta została zło ona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Osoba, którą podpisała ofertę została umocowana jedynie do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy InfoSoftware Polska Sp. z o.o., nie zaś wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji korzystając z zasobów Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. Wykonawca musiałby posiadać dokumenty uprawniające go do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto - niezale nie od braku formalnych podstaw do dysponowania zasobami podmiotów, na doświadczenie których wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie wskazał tych podmiotów jako podwykonawców, na zasobach których zamierza polegać w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W treści formularza oferty Wykonawca nie wskazał, e zamierza korzystać z podwykonawców, ani nie wskazał nazw (firm) podwykonawców, na zasoby których powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie jest zatem mo liwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia względów dla przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych te wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. W świetle powy szego - Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotów trzecich, które nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, a ponadto wykonawca nie dysponował dokumentami, które w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami potwierdzały, e będzie dysponował niezbędnymi zasobami w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zatem Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie wykazał – w ocenie Zamawiającego - spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczący niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – uznała, e zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego wzięła pod uwagę następujące okoliczności.

7

Po pierwsze niezale nie od argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza przypomina, i to wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, niezale nie od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne zobowiązanie tego podmiotu co do faktycznego umo liwienia wykonawcy korzystania z jego zasobów. To na wykonawcy w postępowaniu spoczywa cię ar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, e wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – zło ył pusty, nie wypełniony wykaz dostaw, a następnie wezwany do uzupełnienia, uzupełnił wykaz jednocześnie powołując się - w zło onym wykazie na potencjał podmiotu trzeciego oraz zło ył niewłaściwe – w ocenie Izby - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (m. in. MEGA.NET Sp. c.), na którego wiedzę i doświadczenie powołał się w uzupełnionym wykazie. Izba – w tak zaistniałym stanie faktycznym - uznała, e w takim wypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania nale y uznać w pełni za zasadne, gdy to na wykonawcy, a nie na Zamawiającym, cią y obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mo e narzucić wykonawcy, czy te choćby wskazywać w wezwaniu do uzupełnienia, sposobu, w jaki mo na wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do wykonawcy nale y decyzja, czy będzie on - spełnianie warunków - wykazywał polegając na własnym potencjale, czy te będzie posiłkował się potencjałem podmiotu obcego. W przypadku zaś polegania na potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to tak e wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i takim potencjałem mo e dysponować. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiedniego wykazu, mającego potwierdzić spełnianie wymagań Zamawiającego, zdecydował się polegać na potencjale podmiotu trzeciego, to do niego nale ał obowiązek udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez zło enie właściwego w swej treści zobowiązania. Powy sze nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument na który powołał się wykonawca nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania. W tytule mo na było odczytać, e jest to jedynie u yczenie referencji, w treści wskazano nazwę postępowania. Z dokumentu tego nie dało się odczytać m. in. kluczowych dla Zamawiającego informacji, t.j. czy jest to faktycznie zobowiązanie do oddania do dyspozycji (nie zaś jak w tytule u yczenie samych referencji), jaki podmiot u ycza potencjału i na jaki okres u yczenie potencjału nastąpi. Zatem wobec tak zaistniałego stanu rzeczy – w ocenie Izby – niedopuszczalnym byłoby uznanie takich dokumentów za właściwe w świetle przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji, po wyczerpaniu ju procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie mo liwe ponowne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia 8

zobowiązania MegaNET s.c, gdy w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu wezwanie do uzupełnienia mo e nastąpić tylko raz – co miało miejsce pismem z dnia 10 lutego 2014 r., a jego efektem powinno być zło enie przez wykonawcę takich dokumentów, z których wynikać będzie w sposób niebudzący wątpliwości, e spełnia on warunki udziału w postępowaniu, czego wykonawca w niniejszym postępowaniu nie wykazał. Zatem zasadnym było wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Po drugie odnosząc się do drugiego z zarzutów – dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, e oferta została zło ona wyłącznie przez podmiot InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne, nie zaś wspólnie z wykonawcą Zakłady Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – Izba uznała, e powy szy zarzut nale y uznać za zasadny.

W pierwszej kolejności, nale y przypomnieć, e na podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zatem w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) Kodeks cywilny, w szczególności przepis art. 65 § 1, który stanowi wykładnię oświadczenia woli. Przepis art. 65 Kc. stanowi, i „Oświadczenie woli nale y tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zło one zostało, zasady współ ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

Nale y pamiętać, e wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi (P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny... , red. E. Gniewek, s. 153). Zgodnie z art. 60 k.c., oświadczenie woli stanowi ka de zachowanie się osoby dokonywającej czynności prawnej, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.

Powy sze potwierdza orzecznictwo Sądu Najwy szego, odnoszące się do wykładni oświadczenia woli. I tak Sąd Najwy szy – Izba Cywilna w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 roku, sygn. akt V CSK 474/07 orzekł, e Je eli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli stron składanych przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez ka dą ze stron. Na tym etapie wykładni ma tak e znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy 9

oraz w trakcie jej wykonywania, oraz w wyroku z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt IV CSK 95/07, gdzie SN orzekł, e Ustalając znaczenie oświadczenia woli nale y zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, e przede wszystkim nale y uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe u ywane w środowisku, do którego nale ą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale tak e jego kontekst. Dlatego nie mo na przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z zało eniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli nale y - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę tak e okoliczności zło enia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 KC). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyra ający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).

Nie ulega wątpliwości, e z całokształtu okoliczności wynika, i oferta w niniejszym postępowaniu została zło ona przez konsorcjum – t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wyłącznie przez wykonawcę InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne. Owszem – jak wskazał Zamawiający w zło onej ofercie, w miejscu – pieczęć wykonawcy – znajduje się pieczątka wykonawcy InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne, jednak po dalszej lekturze zło onej oferty, mo na – bez większych wątpliwości – odczytać zamiar wykonawców InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. występowania wspólnie w postępowaniu na „Dostawę sprzętu komputerowego, organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w ramach realizacji projektu Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko Wy ne " w oparciu o dyspozycję art. 23 ustawy Pzp.

Na powy sze wskazuje konsekwentnie m. in. pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r., - z którego wynika wola wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. występowania wspólnie - powołujące się w swej treści na umowę konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w dniu 3 lutego 2014 r. Dodatkowo – co zostało wskazane przez Odwołującego - wykonawcy ci zło yli równie wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (zarówno: InfoSoftware Sp. z o.o. jak równie Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.), inne dokumenty podmiotowe oraz dokumenty rejestrowe, wskazujące na właściwe znaczenie zło onego oświadczenia woli – jakim było zło enie oferty wspólnie w oparciu ukonstytuowane umową z dnia 3 lutego 10

2014 r. konsorcjum, składające się z dwóch wykonawców: t.j. InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.

Nale y pamiętać, e formalizm postępowania – nie mo e wykraczać poza cel, któremu słu y, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyra onych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, i w konsekwencji zawarcia wa nej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W niniejszym postępowaniu sam Zamawiający – przecząc jednocześnie zbyt daleko idącemu formalizmowi postępowania - dostrzegał, i faktycznym zamiarem wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie było zło enie wspólnej oferty na podstawie art. 23 ustawy Pzp, gdy wezwanie do uzupełnienia z dnia 10 lutego 2014 r. przekazał równie do wiadomości wykonawcy: Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Powy sze argumenty przemawiają za tym, e w tak zaistniałym stanie faktycznym mo na było odczytać znaczenie oświadczenia woli wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wobec potwierdzenia się powy szego zarzutu, nale ałoby nakazać Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw upowa niających do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy m. in. zło one pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r. nie zawiera chocia by upowa nienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Biorąc jednocześnie pod uwagę, e istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nale ało uznać e - potwierdzenie się zarzutu dotyczącego podmiotu składającego ofertę t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wykonawcy InfoSoftware Sp. z o.o. - nie ma wpływu na wynik tego postępowania.

Nale y przypomnieć, e zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, e nie ka de naruszenie przepisów ustawy Pzp 11

prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane, skutkujące zmianą lub mo liwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik postępowania nale y uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź uniewa nienie postępowania). W ocenie Izby potwierdzenie się zarzutu dotyczącego podmiotu składającego ofertę oraz naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie ma i nie mo e mieć adnego wpływu na wynik tego postępowania. Jak bowiem wyjaśniono wcześniej, Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. (analogicznie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14marca 2013 r., sygn. akt KIO 467/13).

Po trzecie Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie podnosił, e wykonawca InforSoftware Polska Sp. z o.o. błędnie dokonał obliczenia ceny w kosztorysie ofertowym (zał. nr 3 do SIWZ), w którym Zamawiający podał sposób obliczenia ceny. Pierwszy etap wycenił na 578 795,95 zł brutto, natomiast po zsumowaniu wartości całości zamówienia powinien był zaoferować kwotę 652 594,95 zł brutto. Błąd wynikał – w ocenie Zamawiającego - z faktu, i w kosztorysie ofertowym w wierszu 7 etapu pierwszego wykonawca wpisał 30 000,00 zł netto, po czy zostało ono poprawione na 80 000,00 zł netto. Wobec powy szego oferta Odwołującego podlegałaby równie odrzuceniu.

Izba wskazuje, e uzasadnienie wykluczenia wykonawcy – czy te odrzucenia jego oferty - warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nale y wskazać, e sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umo liwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień zło onej oferty nie mo e być uzale nione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym.

Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyra one w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, i „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to e nie mo e on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną 12

zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie mo na traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powy szej wykładni nie podwa a zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek wa ne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością wa niejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to równie Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemo liwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie równie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, i : „W tym względzie nale y przypomnieć, e zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, i sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i mo liwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, e kandydat lub oferent dowiaduje się, e jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umo liwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które mo e być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, mo e on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak te co do mo liwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, e cel zało ony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, mo e zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skar ący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. 13

Wobec powy szego argument Zamawiającego, e istniały równie inne podstawy do wykluczenia Odwołującego, czy te odrzucenia jego oferty nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przed Krajową Izbą Odwoławczą a powołując się na treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp nale y pamiętać, e przepis ten ma dawać wykonawcom mo liwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań Zamawiającego i być gwarancją dla wykonawcy obrony jego praw w postaci zapewnienia skorzystania ze środków ochrony prawnej.

W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

14