Wyrok KIO 2238/13

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2238/13

WYROK z dnia 4 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Ewa Sikorska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dimark Sp. z o.o. (Pełnomocnik wykonawców), Dimark DK Sp. z o.o. i Agnieszka F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa AGNES Agnieszka F. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców: ul. Poznańska 62/21, 60-853 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków Balice Sp. z o.o., ul. Kpt. M. Medweckiego 1, 32-083 Balice

przy udziale wykonawcy Qumak S.A., Al. Jerozolimska 136, 02-305 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka:

1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dimark Sp. z o.o. (Pełnomocnik wykonawców), Dimark DK Sp. z o.o. i Agnieszka F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa AGNES Agnieszka F. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców: ul. Poznańska 62/21, 60-853 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dimark Sp. z o.o. (Pełnomocnik wykonawców), Dimark DK Sp. z o.o. i Agnieszka F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa AGNES Agnieszka F. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców: ul. Poznańska 62/21, 60-853 Poznań tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dimark Sp. z o.o. (Pełnomocnik wykonawców), Dimark DK Sp. z o.o. i Agnieszka F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa AGNES Agnieszka F. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców: ul. Poznańska 62/21, 60-853 Poznań na rzecz Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków Balice Sp. z o.o., ul. Kpt. M. Medweckiego 1, 32-083 Balice kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 2238/13

Uzasadnienie

Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków Balice Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie, dostawa i monta systemu transportu i kontroli baga u rejestrowanego w międzynarodowym terminalu lotniczym w Krakowie - Balicach”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 maja 2013 r. pod nr 2013/S 099-169915. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Dimark Sp. z o.o. (Pełnomocnik wykonawców), Dimark DK Sp. z o.o. i Agnieszka F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa AGNES Agnieszka F. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 września 2013 r. zło yli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 18 września 2013 r. Zło one odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 9 września 2013 r. Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu w dniu 19 września 2013 r. W dniu 23 września 2013 r. (22 września 2013 r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonane przez wykonawcę Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Kopie przystąpienia zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu. Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 3 października 2013 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, to jest wobec: 1) zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą, 2) zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą, 3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna była zostać uznana za odrzuconą. Zaskar onym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4, art. 7 ust. 1. Wskazując na powy sze zarzuty Odwołujący, wniósł o: 1. nakazanie uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu, 3. nakazanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, 4. obcią enie kosztami postępowania Zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zwrócił uwagę na wymagania Zamawiającego w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, opisane w pkt 7 rozdz. V SIWZ. Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia polegającego na dostawie, monta u i uruchomieniu co najmniej jednego systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa baga u za kwotę netto minimum 20.000.000 PLN. Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność powiązania opisu warunku z przedmiotem zamówienia. Wskazał te postanowienia punktu 1 oraz pkt 3 lit. d) rozdziału III SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał równie na rozumienie pojęcia: wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u. Podkreślił, e system obsługi baga u na lotniskach (w portach lotniczych) zbudowany jest z dwóch zintegrowanych ze sobą systemów, tj.: 1) wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego (ang. HBS - Hold Baggage Screening albo EDS - Explosives Detection Systems),

generującego obrazy baga y rejestrowanych, zarządzanego poprzez dedykowany serwer, 2) systemu transportu i sortowania baga u rejestrowanego (ang. BHS - Baggage Handling System). Podniósł, e wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego składa się z następujących poziomów kontroli bezpieczeństwa: I poziom kontroli bezpieczeństwa - urządzenie rentgenowskie (ang. X-ray device albo X-ray machine albo X-ray scanner) lub tomograf komputerowy, II poziom kontroli bezpieczeństwa - stacje operatorskie wyświetlające obrazy baga y wygenerowane przez urządzenie rentgenowskie lub tomograf komputerowy stanowiący element I poziomu kontroli bezpieczeństwa, III poziom kontroli bezpieczeństwa - kolejne urządzenie rentgenowskie (ang. X-ray device albo X-ray machine albo X-ray scanner) działające wraz ze stacjami operatorskimi albo same stacje operatorskie współpracujące z urządzeniem rentgenowskim lub tomografem komputerowym stanowiącym element I poziomu kontroli; IV poziom kontroli bezpieczeństwa - stacja operatorska ponownej kontroli do wyświetlania obrazów wygenerowanych przez urządzenia stanowiące element I i III poziomu kontroli bezpieczeństwa, celem ponownej weryfikacji baga u; V poziom kontroli bezpieczeństwa - pojemnik pirotechniczny przeznaczony do baga u stwarzającego realne zagro enie bombowe, niezale ny w stosunku do systemu urządzeń ale zintegrowany z systemem kontroli bezpieczeństwa baga u rentgenowskich, rejestrowanego.

Zwrócił uwagę na to, e wszystkie urządzenia rentgenowskie (ang. X-ray devices albo X-ray machines albo X-ray scanners) lub tomografy komputerowe oraz stacje operatorskie zintegrowane są w jedną niezale ną dedykowaną sieć informatyczną i zarządzane poprzez oprogramowanie dystrybuujące obrazy oraz decyzje obsługi podejmowane na poszczególnych poziomach kontroli. Kompletny wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego musi składać się z wy ej wymienionych 5 (słownie: pięciu) poziomów kontroli bezpieczeństwa. W tym zakresie zwrócił uwagę na opracowanie zawarte na stronie internetowej http://www.airport-int.com/article/hold-baaaaae- screenina- svstems.html., którego wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski załączył do odwołania, wskazując, e platforma www.airport-int.com od 15 zajmuje się tematami związanymi z infrastrukturą lotniskową, a tak e pośredniczeniem pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami w bran y infrastruktury lotniskowej. Do odwołania załączył równie dokument Strategii Projektowania i Funkcjonowania Kontroli Bezpieczeństwa Baga u Rejestrowanego, przygotowany w 2009 roku przez British Airports Authority (Zarząd Portów Lotniczych

Wielkiej Brytanii) wraz tłumaczeniem na język polski, wskazując, e wskazuje on, jakie elementy infrastruktury składają się na kompletny wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. Określając zakres wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego wskazał te na postanowienia dokumentacji technicznej wchodzącej w zakres SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: 1) Zało enia do projektu warsztatowego systemu transportu i kontroli baga u rejestrowanego (Tom T4/PW/AT/bhs, numer 21a), w szczególności punkty: - 2- 2.5: 2.5.8, - 3-3.1: 3.1.12, 3.1.13, 3.1.14, 3.1.15, - 3-3.2:3.2.16 2) Urządzenia kontrolne w zakresie dostawy i monta u wykonawcy systemu BHS (Tom T4/PW/AT/uk-bhs, numer 22a), w szczególności punkty: - 2: 2.4, 2.6 System transportu i sortowania baga u rejestrowanego zaś – według niego - składa się z: stanowisk odprawy (check-in); systemów przenośników taśmowych; urządzeń sortujących baga e. Wskazał, e te dwa systemy (wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego oraz system transportu i sortowania baga u rejestrowanego) dla przeprowadzenia pełnej kontroli baga u rejestrowanego powinny być ze sobą zintegrowane poprzez dedykowane interfejsy. Odwołujący wskazał te na dokumenty zło one przez Przystępującego na potwierdzenia spełniania przywołanego warunku udziału w postępowaniu, które zostały załączone do oferty, jak i uzupełnione przez Przystępującego na skutek wezwania Zamawiającego do zło enia wyjaśnień odnośnie dokumentów podmiotowych, skierowanego do Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wszystkie te dokumenty zostały – zdaniem Odwołującego - zło one przez Przystępującego jedynie celem potwierdzenia, spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i jego intencją było jedynie doprowadzenie do uzyskania na podstawie tych dokumentów zamówienia. Podkreślił, e w celu rzekomego potwierdzenia spełniania stawianych przez Zamawiającego wymogów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, Przystępujący zło ył dokumenty dotyczące dwóch inwestycji realizowanych przez podmioty trzecie, dotyczących: 1) rozbudowy Terminala Południowego i Północnego Portu Lotniczego Gatwick Airport, 2) systemu transportu baga y na nowym lotnisku Kunming (Port Lotniczy Kunming Airport). W zakresie inwestycji dla Portu Lotniczego Gatwick Airport Przystępujący wskazał w wykazie wykonanych głównych dostaw, e przysługuje mu uprawnienie do powoływania się

na doświadczenie we wskazanym zakresie. Potwierdzeniem spełnienia tego warunku miał być dokument z dnia 19 stycznia 2013 roku zatytułowany „Potwierdzenie realizacji kontraktu", z którego treści wynika jedynie, e w skład „wymiany systemu transportu baga u w Terminalu Południowym" wchodziło 11 sztuk urządzeń (aparatów) rentgenowskich Smiths Heimann HIScan 10800-EDX-2is w ilości 6 sztuk na poziomie 1/2, 3 sztuk na poziomie 3 oraz w ilości 2 sztuk dla słu b państwowych. Natomiast w skład „wymiany systemu transportu baga u na Terminalu Północnym hala odlotów" wchodziło 5 sztuk urządzeń (aparatów) rentgenowskich Smiths Heimann HIScan 10800-EDX-2is w ilości 3 sztuk na poziomie 1/2 i 2 sztuk na poziomie 3. Analiza treści tego dokumentu – zdaniem Odwołującego - nie pozwala na wyprowadzenie z niego wniosku, i zamówienie, którego wykonanie przedmiotowy dokument ma potwierdzać obejmowało dostawę, monta i uruchomienie wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u. Na jego podstawie nie mo na nie mo na ustalić, czy wykonawca, który zrealizował zamówienie dostarczał jakiekolwiek elementy wchodzące w skład systemów transportu baga y czy je montował czy te uruchamiał. Podkreślił, e pomimo tego, e wskazany dokument nie potwierdza posiadania przez Przystępującego wiedzy i doświadczenia w zakresie dostawy, monta u i uruchomienia kontroli wielopoziomowego systemu bezpieczeństwa baga u, co więcej. nie potwierdza posiadania takiej wiedzy i doświadczenia przez podmioty, które miały udostępnić Przystępującemu swoje zasoby w tym zakresie, to takie znaczenie próbuje nadać mu Przystępujący, zdaniem Odwołującego, wprowadzając jednocześnie Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał te , e pismem z dnia 9 września 2013 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, dokonane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący zło ył oświadczenie LOGAN UK, które stwierdza, e konsorcjum podmiotów LOGAN UK i spółki SIEMENS Pic z siedzibą w Frimley w ramach zamówienia pn. „Rozbudowa terminala południowego i północnego portu lotniczego Gatwick" wykonało prace obejmujące „dostawę, monta i uruchomienie systemu transportu baga u rejestrowanego (BHS) wraz z dostawa, monta em i uruchomieniem wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u (EDS)”. Rzekome potwierdzenie posiadania przez Przystępującego wymaganej wiedzy i doświadczenia stanowić ma równie dokument (bez daty) podpisany przez Pana Matta Payne, który w swojej treści zawiera m.in. oświadczenie, i w ramach wymiany systemu transportu baga u w Porcie Lotniczym Gatwick Airport: „wykonano prace polegające na dostawie, monta u i uruchomieniu co najmniej jednego systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa". Powy sze wskazuje na zło enie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę to, e urządzenia rentgenowskie stanowią najistotniejszy element wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego - jego zdaniem dokonanie dostawy urządzeń

rentgenowskich stanowi warunek sine qua non uznania, e nastąpiła dostawa wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, stąd te – w jego ocenie - adna dostawa, która swoim zakresem nie obejmowała przedmiotowych urządzeń nie mo e być uznana za dostawę kompletnego wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na to, e aden z podmiotów trzecich, na których wiedzę i doświadczenie powołuje się Przystępujący, nie zrealizował zamówienia obejmującego dostawę wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, w szczególności urządzeń rentgenowskich (X-ray devices albo X-ray machines albo X-ray scanners) wraz ze stacjami roboczymi dla Portu Lotniczego Gatwick Airport we wskazywanym przez Przystępującego przedziale czasu od kwietnia 2010 roku do grudnia 2012 roku. Potwierdzeniem powy szego - zdaniem Odwołujących – są następujące dokumenty: 1) pismo z dnia 12 września 2013 r. pochodzące od spółki GATWICK AIRPORT Limited z siedzibą w Gatwick Airport (dalej: „GAL”), stanowiące odpowiedź na pismo Odwołujących z dnia 3 września 2013 r., wskazujące, e dostawa wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, w tym urządzeń rentgenowskich 10800 EDX-2is (X-ray devices) nastąpiła na mocy umowy ramowej o numerze BAA1348 zawartej ze spółką SMITHS DETECTION WATFORD Ltd (dalej: „SMITHS DETECTION”); zamówienie urządzeń rentgenowskich 10800-EDX-2is (X- ray devices) nastąpiło bezpośrednio od SMITHS DETECTION na podstawie umowy ramowej o numerze BAA1348; następnie urządzenia rentgenowskie 10800-EDX-2is zostały zainstalowane przez konsorcjum: LOGAN UK i SIEMENS jako część projektu systemu baga owego Terminala Południowego i Terminala Północnego Portu Lotniczego Gatwick Airport; 2) email z dnia 29 sierpnia 2013 r. od Pani Tammy Freeman pełniącej funkcję Koordynatora ds. Zamówień w GAL, wraz z poprzedzającą przedmiotowy email korespondencją w sprawie, z którego wynika, e urządzenia HBS (wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego) były jedynie instalowane przez LOGAN UK. a ich zamówienie i dostawa została dokonana przez GAL, który następnie wydał je LOGAN UK; 3) pismo z dnia 29 sierpnia 2013 r. pochodzące od SMITHS DETECTION wskazujące, e SMITHS DETECTION na podstawie bezpośredniego zamówienia z GAL zrealizowało dostawę urządzeń rentgenowskich (X-ray devices) wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego; przedmiotowe urządzenia były dostarczane bezpośrednio na rzecz GAL bez udziału pośrednika lub jakiegokolwiek podmiotu trzeciego; jednocześnie w treści oświadczenia z dnia 29 sierpnia 2013 r. SMITHS DETECTION wskazała, e aden podmiot trzeci nie jest

upowa niony do dystrybucji lub sprzeda y systemów SMITHS DETECTION do Portu Lotniczego Gatwick Airport; 4) informacja prasowa z dnia 21 marca 2011 r. wskazująca, e SMITHS DETECTION wygrała wart 2.000.000,00 £ kontrakt na dostawę dla Portu Lotniczego Gatwick Airport urządzeń rentgenowskich (prześwietlających) dla wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego; 5) pismo z dnia 13 września 2013 r. pochodzące od spółki SMITHS HEIMANN GmbH z siedzibą w Wiesbaden (dalej: „SMITHS HEIMANN”), będącej spółką zajmującą się dystrybucją systemów SMITHS DETECTION, stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2013 r., potwierdzające, e SMITHS DETECTION była odpowiedzialna za dostawę, monta i instalację, odbiory, testy i serwisowanie urządzeń rentgenowskich (X-ray devices) dla GAL (Terminal Północny i Terminal Południowy) na podstawie umowy ramowej o numerze BAA1348; 6) wyciąg ze specyfikacji wymagań dostawy systemów IT dla projektu Terminal Północny Portu Lotniczego Gatwick Airport z dnia 02 lipca 2009 r. (str. 1, 14, 15, 16, 17), z którego wynika, e wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, w tym zamówienie i dostawa urządzeń prześwietlających, a tak e innych urządzeń poziomu 1/2 i poziomu 3 wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego wchodziły w zakres prac wykonywanych przez GAL; 7) wyciąg ze specyfikacji wymagań dostawy systemów IT dla projektu Terminal Południowy Portu Lotniczego Gatwick Airport z dnia 2 lipca 2009 r. (str. 1, 14, 15, 16, 17), z którego wynika, e wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, w tym zamówienie i dostawa urządzeń prześwietlających, a tak e innych urządzeń poziomu 1/2 i poziomu 3 wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego wchodziły w zakres prac wykonywanych przez GAL. Co do inwestycji dotyczącej systemu transportu baga y na nowym lotnisku Kunming (Port Lotniczy Kunming Airport), Odwołujący podkreślił, e w wykazie wykonanych głównych dostaw QUMAK wskazał, e przysługuje mu uprawnienie do powoływania się na doświadczenie w zakresie: „Realizacja kontraktu pn. +System transportu baga u na nowym i uruchomienie systemu transportu baga u lotnisku Kunming+, w tym dostawa, monta rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa baga u. Co do przedło onego przez Przystępującego dokumentu z dnia 30 lipca 2012 r. stanowiącego zaświadczenie o realizacji kontraktu Odwołujący podkreślił, e z jego treści nie wynika, jakoby podmioty, które zrealizowały kontrakt (LOGAN UK i Kunming Logan-KSEC Airport Logistics Systems Ltd) wykonały zamówienie obejmujące dostawę, monta i uruchomienie

wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u. Z dokumentu tego – w jego ocenie - nie wynika w ogóle, e przedmiot zamówienia obejmował wykonanie jakichkolwiek elementów dotyczących wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego - odnosi się on wyłącznie do systemu transportu baga u. Dokument ten – zdaniem Odwołującego - nie wskazuje na czynności, jakie wykonali wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu, w szczególności nie wynika z niego, czy zamówienie w ogóle obejmowało dostawę, monta lub uruchomienie systemu transportu baga u lub jego elementów. Pismo to zawiera jedynie wyliczenie ilości i nazwy poszczególnych elementów bez wyszczególnienie zakresu związanych z nimi działań, jakie mieliby wobec nich wykonać wykonawcy realizujący kontrakt. Z uwagi na powy sze, przedmiotowego dokumentu – w ocenie Odwołującego - nie mo na kwalifikować jako potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego warunków podmiotowych udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego. Pomimo powy szego pismem z dnia 9 września 2013 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do zło enia wyjaśnień, dokonane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący zło ył oświadczenie LOGAN UK, z którego wynika, e konsorcjum podmiotów z udziałem LOGAN UK w ramach projektu dla Portu Lotniczego Kunming wykonało prace obejmujące dostawę, monta i uruchomienie systemu transportu baga u rejestrowanego (BHS) wraz z dostawą, monta em i uruchomieniem wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u (EDS). Powy sze wskazuje – zdaniem Odwołującego – na podanie nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, i urządzenia rentgenowskie stanowią integralną część wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, bez której nie e dokonanie dostawy urządzeń mo e on de facto funkcjonować Odwołujący stwierdził, e nastąpiła dostawa rentgenowskich stanowi warunek sine qua non uznania, wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. Tym samym w jego ocenie adna dostawa, która swoim zakresem nie obejmowała przedmiotowych urządzeń nie mo e być uznana za dostawę kompletnego wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. W tym kontekście Odwołujący podniósł, i aden z podmiotów trzecich, na których doświadczenie powołuje się Przystępujący, nie zrealizował zamówienia obejmującego dostawę wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, w szczególności urządzeń rentgenowskich. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał równie wyciąg ze specyfikacji technicznej dla projektu „System transportu baga u w Nowym Lotnisku Kunming" z sierpnia 2009 roku (str. 1, 41, 42, 86 i 87) z którego – jego zdaniem - wynika, e dostawa urządzeń rentgenowskich (ang. X-ray devices albo X-ray machines) nie była objęta zakresem przedmiotowym przetargu dotyczącego systemu transportu baga u (BHS) oraz który

wskazuje na konieczność konsultacji określonych kwestii przez wykonawcę ze zwycięzcą przetargu na wielopoziomowy systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego (ang. X-ray security inspection system). Tym samym – według Odwołującego – Przystępujący nie udowodnił realizacji zamówienia obejmującego dostawę, monta i uruchomienie elementu V poziomu kontroli bezpieczeństwa tj. pojemnika pirotechnicznego do baga u stwarzającego realne zagro enie bombowe. Nale y przy tym wskazać, e w wielu państwach Unii Europejskiej, w tym np. w Wielkiej Brytanii, pojemnik pirotechniczny jest przedmiotem odrębnego zamówienia realizowanego przez odpowiednie słu by lotniskowe i nie wchodzi w zakres zamówienia dotyczącego systemu transportu baga u czy wielopoziomowego systemu kontroli baga u rejestrowanego. Tym samym zło one przez Przystępującego dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, co winno skutkować wykluczeniem z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Podkreślił te , e zło enie dokumentu o nieprawdziwej treści nie mo e być później konwalidowane poprzez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zwrócił równie uwagę na to, e podanie nieprawdziwych informacji nie musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, e musi wynikać „z przyczyn le ących po stronie wykonawcy". Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 22 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 899/12), wyrok z dnia 22 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1944/11), wyrok z dnia 20 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 49/12), wyrok z dnia 28 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 478/12), wyrok z dnia 2 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 566/12), wyrok z dnia 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 548/12), wyrok z dnia 4 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 846/11). Odwołujący równie podniósł, e Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jednym z najistotniejszych elementów wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego – jego zdaniem - są urządzenia rentgenowskie (X-ray devices albo X-ray machines albo X-ray scanners) prześwietlające baga e wraz ze stacjami roboczymi wyświetlającymi obrazy baga y wygenerowane przez urządzenie rentgenowskie. Z uwagi na fakt, i urządzenia te stanowią integralną część wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, bez której nie mo e on de facto funkcjonować stwierdził, e dokonanie dostawy urządzeń rentgenowskich stanowi warunek sine qua non uznania, e nastąpiła dostawa wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, zatem adna dostawa, która swoim zakresem nie obejmowała przedmiotowych nie mo e być uznana za kompletnego urządzeń dostawę wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. Jego zdaniem

aden z dokumentów przedło onych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku nie potwierdza jego spełniania. Powy sze zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, gdy Przystępujący nie udowodnił spełniania wskazanego warunku. Zamawiający bowiem nie jest uprawniony do podjęcia decyzji, i wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu na swoich domniemaniach i przypuszczeniach. Nie jest tak e uprawniony i tym bardziej zobowiązany do zastępowania w tym zakresie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powołał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 2 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1197/10. W ocenie Odwołującego dokumenty przedło one przez Przystępującego, które w swej treści wskazują na realizację zamówienia obejmującego dostawę wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego, jednak nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 2003/11) dla oceny doświadczenia rozstrzygające znaczenie, poza oświadczeniem wykonawcy w tym przedmiocie, mają dokumenty źródłowe, dotyczące danego zamówienia. Podkreślił te , e Zamawiający ustalając zakres wykazywanych przez wykonawcę prac powinien uwzględniać nie tylko i wyłącznie treść oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie dostaw, ale równie treść dokumentów potwierdzających, e dostawy zostały wykonane w sposób nale yty i dokumenty te nale y czytać łącznie i dopiero po uwzględnieniu ich łącznej treści, Zamawiający jest upowa niony do rozstrzygania o wykazaniu czy te o nie wykazaniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tu przywołał wyrok KIO z dnia 24 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 984/11 oraz wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1570/11). Według niego nieprzydatne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest równie oświadczenie bez daty stanowiące zmianę treści potwierdzenia realizacji kontraktu dotyczącego Portu Lotniczego Gatwick Airport w Wielkiej Brytanii, gdy nie mo na zweryfikować momentu sporządzenia i podpisania wskazanego dokumentu, a zatem nie jest wiadome czy dotyczy on realizacji zamówienia spełniającego wymogi czasowe zakreślone przez Zamawiającej tj. zamówienia zrealizowanego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Tym samym w ocenie Odwołującego Przystępujący wobec podania nieprawdziwych informacji oraz udowodnienia przez Odwołującego, e Przystępujący nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem co najmniej w zakresie zrealizowania zamówienia obejmującego dostawę wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u, Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, co z kolei winno skutkować uznaniem jego oferty za odrzuconą i niepodlegającą badaniu w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podkreślił, e Odwołujący nie udowodnił wykazywanych przez siebie naruszeń. Co do inwestycji Portu Lotniczego Kunming w Chinach wskazał, e Odwołujący jako jedyny dowód w sprawie przedło ył specyfikację dotyczącą tej inwestycji, a nie mo na wykluczyć, e ta specyfikacja nie była zmieniana, czy te nie udzielono tutaj zlecenia wykonania prac dodatkowych, stąd te dowód ten – zdaniem Zamawiającego - jest niepełny i nie mo e podwa yć dokumentu załączonego do oferty Przystępującego, który został wystawiony przez Port Lotniczy Kunming, który potwierdza realizację tej inwestycji przez firmę Logan, na której potencjał powołuje się Przystępujący. Co do drugiej inwestycji wykazanej w ofercie Przystępującego, realizowanej dla Portu Lotniczego Gatwick w Wielkiej Brytanii wskazał, e do ofert Przystępującego dołączono dokument, który potwierdza realizację tej inwestycji przez firmę Logan, na którego potencjał powołuje się Przystępujący, zaś brak daty na oświadczeniu zło onym przez Port Lotniczy Gatwick, przedło onym przez Przystępującego Zamawiającemu w wyniku udzielonych wyjaśnień, nie ma adnego znaczenia, bowiem w treści tego oświadczenia widnieje wyraźne odwołanie do rzeczonej inwestycji, którą wykazuje Przystępujący w ramach spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Podkreślił te , e okoliczności sprawy potwierdzają, i firma Logan zrealizowała zamówienie na rzecz Portu Gatwick, biorąc na siebie odpowiedzialność w całości za monta , dostawę i gwarancję wykonania w całości przedsięwzięcia i nie ma w tym zakresie znaczenia na czyją rzecz dokonywana była płatność za część dostaw objętych przedmiotowym zamówieniem.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał ten wniosek, popierając w całości stanowisko Zamawiającego i wskazując dodatkowo, e Zamawiający w opisie warunku nie doprecyzował co miałoby się mieścić w zakresie systemu transportu baga u i wielopoziomowym systemie kontroli bezpieczeństwa baga u, a Odwołujący w tym zakresie próbuje niejako na nowo tworzyć warunek, abstrahując od jego treści opisanej w SIWZ. Co do inwestycji realizowanej dla Portu Lotniczego Gatwick Przystępujący potwierdził, e urządzenia, na które wskazywał Odwołujący nie były sprzedane lotnisku bezpośrednio przez firmę Logan tylko przez firmę, która jest producentem tych urządzeń, jak zresztą wskazywał Odwołujący. Wskazał, e w tym zakresie chodziło jedynie o sprzeda

tych urządzeń bezpośrednio od producenta, co mo e wynikać z polityki lotniska Gatwick właśnie zakupu urządzeń bezpośrednio od producenta. Podkreślił jednak, e firma Logan była odpowiedzialna za realizację całości tego zadania, całego systemu bezpieczeństwa i w tym zakresie uzyskała stosowne doświadczenie. Co do inwestycji realizowanej dla Portu Lotniczego Kunming Przystępujący wskazał na brak wiarygodności wycinka z dokumentacji związanej z tą inwestycją, który został przedstawiony przez Odwołującego i bardziej wiarygodne w tym zakresie pełne oświadczenie inwestora, który potwierdza wykonanie określonych prac dla Portu Lotniczego Kunming. Dodatkowo jako dowody w sprawie przedło ył oświadczenia firmy Logan (UK) z dnia 27 września br. zło one na potwierdzenie uzyskanego doświadczenia przez tę firmę w ramach realizacji inwestycji dla Portu Lotniczego Gatwick, jak i Kunming i wskazuje te , e brak jest przepisów prawnych, które regulowały by zakres poziomów bezpieczeństwa w tym te co do 5 poziomu bezpieczeństwa i co do konieczności wykazania się realizacją dostawy i monta u pojemnika pirotechnicznego dla portu lotniczego Kunming. Jako dowód w sprawie w tym zakresie zło ył pismo Urzędu Lotnictwa Cywilnego z 30 września 2013 r. wraz z zapytaniem skierowanym przez Przystępującego z dnia 29 września 2013 r. celem wykazania braku obowiązujących przepisów, co do tworzenia wielopoziomowych systemów kontroli baga u, jak i definiowania pojęcia wielopoziomowego bezpieczeństwa kontroli baga u. Przystępujący wskazał te , e w opisie warunku Zamawiający wymagał wykazania się tylko jedną pracą, a zatem nawet gdyby uznać, e prace wykonane na rzecz Portu Lotniczego Gatwick nie spełniają wymogów SIWZ, z czym Przystępujący się nie zgadza, to wymogi te z całą pewnością spełnia inwestycja realizowana na rzecz Portu Kunming.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, uznając, e w tym zakresie zostały wypełnione wszystkie przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność zło onego przystąpienia, określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący uzyskał w niniejszym postępowaniu odwoławczym status uczestnika tego postępowania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła równie , e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powy sze stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, e podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, e Zamawiający w rozdziale V pkt 7 SIWZ dokonał opisu warunku e wykonawca musi udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia, wskazując, posiadać wiedzę i doświadczenie pozwalające na realizację zamówienia, dlatego te musi wykazać, e w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał: zamówienie polegające na dostawie, monta u i uruchomieniu co najmniej jednego systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa baga u za kwotę minimum 20 000 000 zł. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 11 lipca 2013 r., swoje oferty w postępowaniu zło yło trzech wykonawców, w tym: Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący, którego oferta w zakresie wykazania wymaganej wiedzy i doświadczenia jest kwestionowana, do swojej oferty dołączył wykaz wykonanych zamówień wskazując w nim dwie inwestycje: 1) rozbudowę terminala południowego i północnego Portu Lotniczego Gatwick, w tym dostawa, monta i uruchomienie transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa baga u, realizowane na

rzecz Gatwick Airport w Wielkiej Brytanii w okresie od kwietnia 2010 r. do grudnia 2012 r. o wartości powy ej 20 000 000 zł oraz 2) realizację kontraktu pod nazwą „System transportu baga u na nowym lotnisku Kunming: w tym dostawa, monta i uruchomienie systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa baga u realizowane na rzecz Kunming International Airport w Chinach w okresie od listopada 2009 r. do czerwca 2012 r. o wartości powy ej 20 000 000 zł. Na potwierdzenie nale ytego wykonania wskazanych inwestycji do oferty Przystępujący dołączył: potwierdzenie realizacji kontraktu na rzecz Portu Lotniczego Gatwick w Wielkiej Brytanii przez firmę Logan Teleflex (UK) Ltd. oraz na rzecz Portu Lotniczego w Kunming przez Logan Teleflex (UK) Ltd i Kunming Logan – KSEC Airport Logistics Systems Ltd. Do oferty Przystępującego zostało równie dołączone zobowiązanie firmy Logan Teleflex France S.A. do oddania przez tę firmę na rzecz Przystępującego, w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego, niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia do realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres realizacji tego zamówienia (realizacja, serwis, gwarancja i rękojmia) poprzez konsultacje pracowników przy wykonywaniu zamówienia oraz opracowania wszelkiej niezbędnej dokumentacji. W zobowiązaniu tym wskazano tak e, e firma Logan będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wykaz prac jak i dokumenty na potwierdzenie nale ytej realizacji inwestycji zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. Na skutek wyroku KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1780/13) informacje te zostały uznane za zastrze one w sposób bezskuteczny. W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2013 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści dokumentów podmiotowych zło onych na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zapytał Przystępującego, w jaki sposób będzie on mógł korzystać z zasobów firmy Logan (UK), która wykonała powoływane w ramach doświadczenia inwestycje, skoro zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał Przystępującemu zostało podpisane i udzielone w imieniu firmy Logan France. W odpowiedzi na powy sze Przystępujący pismem z dnia 24 lipca 2013 r. wyjaśnił, e obydwie firmy nale ą do tej samej grupy kapitałowej, a ponadto firma Logan France posiada uprawienie do korzystania z potencjału Logan UK. Z ostro ności równie Przystępujący załączył do tego pisma zobowiązanie firmy Logan Teleflex (UK) z dnia 4 czerwca 2013 r. do oddania Przystępującemu swoich zasobów w sposób analogiczny jak wcześniejsze zobowiązanie

Logan France załączone do oferty Przystępującego. Dołączone te zostały dokumenty podmiotowe wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od podmiotu trzeciego. Zamawiający pismem z dnia 5 września 2013 r. ponownie zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści dokumentów zło onych na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Poprosił on o wyjaśnienia co do obydwu wykazywanych inwestycji, czy w ramach ich realizacji wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u był przez firmę Logan Telefelx (UK) Ltd. dostarczany, montowany i uruchamiany, czy te został wykonany jedynie jego monta i uruchomienie, a jego dostawa wykonywana była przez inny podmiot realizujący przedmiotowe zamówienie wraz z Logan Telefelx (UK) Ltd w ramach umowy konsorcjum, czy te przez podmiot trzeci w ramach odrębnej umowy. W odpowiedzi na powy sze Przystępujący pismem z dnia 9 września 2013 r. poinformował Zamawiającego, e obydwie inwestycje realizowane były przez konsorcjum wykonawców, którego liderem była firma Logan Telefelx (UK) Ltd - w przypadku portu Gatwick było to konsorcjum łącznie z firmą Siemens Plc, w przypadku Portu Kunming konsorcjum z firmą Kunming Logan – KSEC Airport Logistics Systems Company LTD. Podkreślił on, e w przypadku konsorcjum wszyscy konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za realizację zamówienia i zgodnie z orzecznictwem KIO doświadczenie zdobyte przez lidera czy partnera konsorcjum jest rozumiane jako doświadczenie ka dego z uczestników konsorcjum. Przystępujący podkreślił te , e obydwa porty lotnicze potwierdzają, e w zakres wykonywanych prac wchodziły zarówno dostawa, monta , jak i uruchomienie wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga y. Zwrócił uwagę na konieczność badania na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia dokumentu wykazu prac łącznie z referencjami. Z ostro ności Przystępujący załączył do pisma kolejne oświadczenie Portu Lotniczego Gatwick, w którym wprost wskazano, e zakres prac wykonanych przez Konsorcjum Logan Telefelx (UK) Ltd mieścił w sobie dostawy poszczególnych urządzeń. Załączono równie dwa oświadczenia firmy Logan Teleflex (UK) Ltd z dnia 9 września 2013 r. - jedno dotyczące Portu Gatwick, drugie Portu Kunming, potwierdzające zakres wykonywanych prac na poszczególnych inwestycjach, w tym równie dokonane tam dostawy. Dodatkowo na oświadczeniu w sprawie Portu Kunming swój podpis zło ył Pan Chen Hau Bo – jak wyjaśniono – pełniący funkcję Zastępcy Dyrektora Wydziału Elektromechanicznego Międzynarodowego Portu Lotniczego Kunming Changshui. Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 9 września 2013 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. wskazując jako taką ofertę Przystępującego.

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, e zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarówno zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofercie Przystępującego co do wykazywanego potencjału wiedzy i doświadczenia, jak i zarzut nie wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez ten podmiot.

Zasadniczą podstawą wskazanych zarzutów odwołania jest wykazywanie przez Odwołującego, e wykazane przez Przystępującego dwie inwestycje – realizowane na rzecz Portu Lotniczego Gatwick oraz Portu Lotniczego Kunming – nie odpowiadają swoim zakresem opisowi warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wykazywał równie , e w przypadku Portu Lotniczego Gatwick firma Logan Teleflex (UK) Ltd, na której potencjał powołuje się Przystępujący, nie wykonywała dostawy określonych urządzeń wchodzących w skład dostarczanego systemu. Odnosząc się do pierwszej kwestii nale y wskazać, e Odwołujący w treści odwołania przedstawił wywód, w jaki sposób nale y rozumieć opisany przez Zamawiającego warunek wiedzy i doświadczenia. Powoływał się przy tym na opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiający wskazywał na dostawę kompletnego systemu do wielopoziomowej kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. Wskazywał te na swoje rozumienie wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u, przywołując pięć poziomów bezpieczeństwa z określonymi wymogami w odniesieniu do tych poziomów, jak i ich zakresu. Na potwierdzenie powy szego rozumienia wskazanego pojęcia Odwołujący przywołał treść dokumentu Strategii Projektowania i Funkcjonowania Kontroli Bezpieczeństwa Baga u Rejestrowanego przygotowanej w 2009 r. przez British Airport Authority (Zarząd Portów Lotniczych Wielkiej Brytanii) oraz wydruk ze strony internetowej airport-int. Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, e przywołane przez Odwołującego dokumenty nie mogą mieć istotnego znaczenia dla rozumienia warunku udziału w opisanego przez Zamawiającego w SIWZ. Dokumenty te nie mają charakteru wią ącego dla Zamawiającego, jak i wykonawców składających oferty w postępowaniu, nie stanowią te

powszechnie obowiązujących regulacji prawa krajowego czy te prawa unijnego. Dokumenty te mogą co najwy ej mieć charakter posiłkowy i wskazywać, jak pojęcie wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rozumieją inne podmioty w innych krajach. Podkreślić nale y, e Zamawiający w SIWZ, w opisie warunku wiedzy i doświadczenia nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa baga u i jakie elementy będzie brał pod uwagę przy ocenie wykazywanego przez wykonawców doświadczenia w ramach tego systemu. Istotną okolicznością w tym zakres jest równie to, e powszechnie obowiązujące przepisy prawa równie nie definiują tego pojęcia. Jak wynika z pisma Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 30 września 2013 r. kierowanego do Przystępującego i przedło onego przez niego jako dowód w sprawie ani krajowe regulacje prawne, ani te unijne przepisy z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego, nie nakładają na zarządzających lotniskami obowiązku tworzenia wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u nie tworząc równie definicji tego pojęcia. Tym samym zatem skoro tego pojęcia na u ytek weryfikacji wykonawców pod kątem ich wiedzy i doświadczenia nie zdefiniował, czy te w jakikolwiek sposób nie sprecyzował sam Zamawiający, nie mo na wywodzić z powy szego niekorzystnych dla wykonawców skutków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci wykluczenia z postępowania z powodu nie wykazania wymaganego doświadczenia w zakresie określonego, konkretnego rozumienia tego pojęcia. Odwołujący na potrzeby wykazania niespełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego stworzył niejako definicję tego pojęcia, która być mo e jak najbardziej po ądania i słuszna, nie mo e jednak stanowić podstawy oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu, tak e w związku z tym, e powy sze nie stanowiło przedmiotu wyjaśnień czy te modyfikacji treści SIWZ. Podstawą rozumienia opisu warunku wiedzy i doświadczenia nie mo e być równie wprost opis przedmiotu zamówienia dla danego postępowania. Nie mo na wywodzić, e jeśli Zamawiający w opisie warunku nie wprowadził określonych elementów, czy te ich zakresu, to powy sze, dla określenia zakresu warunku, mo na wywodzić pośrednio z opisu przedmiotu zamówienia. Czym innym bowiem jest opis przedmiotu zamówienia, czyli to czego dany zamawiający oczekuje w ramach realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, a czym innym jest opis warunku udziału w postępowaniu. Warunek, w tym dotyczący wiedzy i doświadczenia, niewątpliwie – zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp – powinien być związany z przedmiotem zamówienia, czyli nie mo e być on abstrakcyjny i zupełnie oderwany od przedmiotu dostawy, usługi, czy roboty budowlanej, której dotyczy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Związany z przedmiotem zamówienia – jak wielokrotnie

Izba wskazywała to w swoich orzeczeniach – nie oznacza, e opis warunek udziału w postępowaniu (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku) powinien być to samy z przedmiotem zamówienia. Po to ustawodawca przewidział jako odrębne elementy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia dotyczące opis warunku (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i opisu przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), aby te elementy mo na było precyzyjnie określić jako odrębne wymogi wobec wykonawców, którzy z jednej strony muszą wykazać się określonym potencjałem podmiotowym dla wykazania swoich potencjalnych mo liwości realizacji danego zamówienia, z drugiej zaś muszą zło yć określone oświadczenie woli o zakresie i sposobie realizacji danego zamówienia w określonych warunkach.

Uwzględniając powy sze w tym kontekście nale ało dokonywać oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wykazywał, e Przystępujący nie spełnił warunku wiedzy i doświadczenia bowiem wykazywana inwestycja realizowana na rzecz Portu Lotniczego Gatwick nie obejmowała dostawy dokonanej przez Logan, na którego potencjał Przystępujący powołuje się, urządzeń rentgenowskich (ang. X-ray devices albo X-ray machines albo X-ray Scanners) prześwietlających baga wraz ze stacjami roboczymi wyświetlającymi obrazy baga y wygenerowane przez urządzenia rentgenowskie - zdaniem Odwołującego – najistotniejszego elementu wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u rejestrowanego. Odwołujący wykazywał równie , e w ramach inwestycji Gatwick dostawcą urządzeń rentgenowskich dla Portu Lotniczego Gatwick była firma Smiths Detection, a nie firma Logan Teleflex (UK) Ltd, na której potencjał Przystępujący powołuje się w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przedło ył na tę okoliczność dowody w postaci korespondencji z firmą Smiths Detection oraz Lotniskiem Gatwick. Okoliczność ta w toku rozprawy stała się okolicznością niesporną bowiem Przystępujący potwierdził, e dostawą części urządzeń rentgenowskich wskazanych w zapytaniu Odwołującego, kierowanym do Portu Gatwick, jak i firmy Smiths Detection, zajmował się bezpośrednio producent urządzeń, tj. firma Smiths Detection. Odnosząc się do powy szego Izba stwierdziła, e nie mo emy w tym zakresie postawić twierdzenia ani o braku wykazania przez Przystępującego, e inwestycja dla Portu Gatwick nie obejmowała – zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu – dostawy systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym system kontroli bezpieczeństwa baga u, ani podania w tym zakresie nieprawdziwych informacji w ofercie Przystępującego. Z treści oferty Przystępującego ani te z oświadczeń zło onych przez e określone urządzenia niego w toku badania i oceny ofert nie wynika twierdzenie,

(urządzenia rentgenowskie 10800 EDX-2is produkcji Smiths Heimann GmbH w liczbie: 6 szt. dla ½ poziomu kontroli bezpieczeństwa, i 3 szt. dla 3 poziomu kontroli bezpieczeństwa dla Południowego Terminala Lotniska Gatwick oraz te same urządzenia w liczbie: 3 szt. dla ½ poziomu kontroli bezpieczeństwa i 2 szt. dla 3 poziomu kontroli bezpieczeństwa dla Północnego terminala Lotniska Gatwick) były dostarczane bezpośrednio przez Logan Teleflex (UK) Ltd. Przystępujący wykazywał jedynie, zgodnie zresztą z zapytaniem Zamawiającego z dnia 5 września 2013 r., e w zakres realizowanej inwestycji dla Portu Lotniczego Gatwick wchodziła równie dostawa wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u, poniewa opis warunku w SIWZ dotyczył dostawy systemu, a nie konkretnych urządzeń wchodzących w skład tego system. Przedło one przez Odwołującego dokumenty dotyczą dostawy konkretnych urządzeń na rzecz lotniska Gatwick faktycznie przez firmę Smiths Detection, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego na potwierdzenie spełniania tego warunku wynika natomiast, e Konsorcjum Logan wykonało całą inwestycję na rzecz Portu Lotniczego Gatwick co do wymiany transportu baga y, w zakres którego wchodzą nie tylko urządzenia szereg innych urządzeń przywołane w korespondencji Odwołującego, ale równie tworzących całość systemu transportu baga u wraz z kontrolą bezpieczeństwa baga u. Dokument oficjalny pochodzący od inwestora - Portu Gatwick, przedło ony Zamawiającemu przy piśmie Przystępującego z dnia 9 września 2013 r. ostatecznie potwierdza równie , e w ramach wskazanej inwestycji wykonywano prace polegające równie na dostawie systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym system kontroli bezpieczeństwa. Odwołujący wywodzi, e dostawa określonych urządzeń rentgenowskich stanowi o wykonaniu system wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u. Tymczasem – jak wskazano powy ej – zgodnie z opisem warunku w SIWZ taki szczególny wymóg nie został określony przez Zamawiającego. Jeśli więc, dany podmiot, na którego potencjał Przystępujący powołuje się, wykonał określone dostawy w ramach realizowanej inwestycji dla Portu Gatwick, co potwierdza sam inwestor, oznacza to, e wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem nie określił, e określone urządzenia muszą stanowić przedmiot dostawy w ramach wykazywanego doświadczenia. W ramach oczekiwanego doświadczenia nale ało wykazać się monta em i uruchomieniem, ale równie dostawą, ale nie konkretnych urządzeń, lecz dostawą jakichkolwiek urządzeń składających się na określoną całość tworzącą systemu transportu i kontroli bezpieczeństwa baga u. Inne elementy dostawy wykazywanej w ofercie Przystępującego na rzecz lotniska Gatwick nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo powy sze potwierdza

oświadczenie samego Logan Teleflex (UK) Ltd przedło one przez Przystępującego w toku badania i oceny ofert Zamawiającemu (oświadczenie z dnia 9 września 2013 r.).

Co do inwestycji realizowanej na rzecz Portu Lotniczego Kunming podtrzymać nale y argumentację przedstawioną powy ej co do inwestycji realizowanej na rzecz Portu Lotniczego Kunming. Odwołujący z opisu warunku wiedzy i doświadczenia wywodzi bowiem inne, postulowane treści i wnioski co do wykazywanego doświadczenia w zakresie systemu transportu baga u rejestrowanego wraz z wielopoziomowym systemem kontroli bezpieczeństwa baga u, niźli literalnie zostało to wyra one przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ. Zgodnie z opisem warunku wykonawca miał wykazać się system transportu baga u, który był realizowany wraz z wielopoziomowym system kontroli bezpieczeństwa baga u. Z dokumentu potwierdzającego nale yte wykonanie przez Konsorcjum Logan (Logan Teleflex (UK Ltd i Kunming Logan – KSEC Airport Logistics Systems Ltd) inwestycji dla Portu Lotniczego Kunming wynika, e wykonawca ten zrealizował system transportu baga y na nowym lotnisku Kunming, zaś w zakres tego przedsięwzięcia wchodziło szereg prac, w tym m.in. 200 stanowisk odpraw, w zakres których mo e tak e wchodzić system kontroli bezpieczeństwa baga u. Powy sze jest wprost potwierdzone w wykazie prac przedstawionym przez Przystępującego wraz z ofertą. Okoliczność, i w zakres tego przedsięwzięcia wchodziło równie wykonanie dostawy, monta u i uruchomienia wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u, została dodatkowo potwierdzona przez samą firmę Logan Telefelx (UK) Ltd w oświadczeniu z dnia 9 września 2013 r. zło onym przez Przystępującego Zamawiającemu przy piśmie z tej samej daty, które to oświadczenie potwierdził równie przedstawiciel inwestora, tj. Portu Lotniczego w Kunming. Zdaniem Izby Przystępujący w wystarczający sposób w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak poprzez dokumenty załączone do oferty, jak i udzielone wyjaśnienia co do treści tych dokumentów, potwierdzone dodatkowo dokumentami wystawionymi przez podmioty bezpośrednio zaanga owane w realizację przedmiotowej inwestycji (bezpośredni wykonawca oraz inwestor), wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący tymczasem kwestionując to doświadczenia i wywodząc zupełnie inny zakres realizacji inwestycji powołał się na wyciąg ze specyfikacji technicznej dla wskazanego projektu w Kunming z sierpnia 2009 r., przedstawiając w tym zakresie wybrane strony tej dokumentacji i wywodząc z ich treści, e postępowaniem tym nie była objęta dostawa urządzeń rentgenowskich oraz, e wykonawca tego systemu będzie musiał konsultować określone kwestie ze zwycięzcą przetargu na wielopoziomowy system kontroli bezpieczeństwa, co z kolei wskazuje niewypełnienie warunku wiedzy i doświadczenia oraz

podanie nieprawdziwych informacji przez Przystępującego. Odnosząc się do tych dowodów Izba stwierdziła, e fragment dokumentacji technicznej z postępowania, na który powołuje się Odwołujący, podwa ając tym samym oświadczenie zło one przez samego inwestora, nie mo e być uznany za wiarygodny dowód w sprawie. Przywoływane strony dokumentacji mogą wskazywać co najwy ej na uprawdopodobnienie wyłączenie z danego postępowania urządzeń X-ray dwutunelowe, X-ray jednotunelowe oraz X-ray do nadgabarytu, co nie oznacza, e system kontroli bezpieczeństwa baga u nie był realizowany w ramach tej inwestycji. Jest to bowiem jedynie mały fragment dokumentacji z postępowania, zresztą nie wiadomo te czy jest to ostateczna wersja dokumentacji technicznej, czy jeszcze w toku postępowania nie była ona zmieniana, czy te w innych miejscach tej dokumentacji nie wskazano na dostawę innych, czy podobnych urządzeń skanujących, czy te wreszcie, czy w ramach tej inwestycji nie realizowano prac dodatkowych obejmujących dostawę tych urządzeń. Jak podkreślono powy ej z opisu warunku udziału w tym postępowaniu nie wynika, e Zamawiający oczekiwał wykazania się przez wykonawców dostawą właśnie wskazywanych przez Odwołującego jako warunek sine qua non wykonania systemu kontroli bezpieczeństwa baga u urządzeń. W opisie warunku Zamawiający nie oczekiwał tak e od wykonawców wykazania się dostawą pojemnika pirotechnicznego jako elementu V poziomu kontroli bezpieczeństwa. Tym samym równie ten element nie musiał być w sposób szczególny wykazywany przez wykonawców w ramach niniejszego postępowania dla wypełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Dodatkowo w oświadczeniu firmy Logan Teleflex (UK) Ltd z dnia 9 września 2013 r., przedło onym przez Przystępującego Zamawiającemu na jego wezwanie do zło enia wyjaśnień, przedstawiciel lotniska Kunming potwierdził, e przedmiotowe zamówienie obejmowało równie dostawę, monta i uruchomienie wielopoziomowego systemu kontroli bezpieczeństwa baga u. Podwa anie tego dokumentu przez Odwołującego w toku rozprawy z argumentacją, i nie było mo liwe podpisanie w dniu 9 września 2013 r. przez wskazaną osobę (przedstawiciela lotniska Kunming) wskazanego oświadczenia i dostarczenie go w tej samej dacie Zamawiającemu, zdaniem Izby w dobie nowoczesnych środków elektronicznego przekazu w dzisiejszym obrocie jest niewiarygodne.

Nale y te podkreślić, e dla wypełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę konieczne było wykazanie się realizacją jednej inwestycji. Tymczasem Przystępujący w swojej ofercie wykazał dwie inwestycje, które – zdaniem Izby – potwierdzają wypełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu.

Z tych te względów – zdaniem Izby – nie potwierdziły się zarzuty odwołania co do niespełniania warunku wiedzy i doświadczenia, jak i podania w tym zakresie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.

Co do zarzutu podania nieprawdziwych informacji w ofercie Przystępującego dodatkowo nale y podkreślić, e dla potwierdzenia się wypełnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skutkującej wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia KIO (Sąd Okręgowy w Warszawie wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.; sygn. akt: IV Ca 683/12, Sąd Okręgowy w Toruniu wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r.; sygn. akt: VI Ga 134/12 i Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrok z dnia 25 stycznia 2013 r.; sygn. akt: II Ca 1285/12) konieczne jest wykazanie wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez wykonawcę w sposób umyślny. Zgodnie z powy szym nie będzie zatem podstawą wykluczenia z postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę, a tak e w kontekście przepisów prawa wspólnotowego (art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.)) okoliczność nieświadomego wprowadzenie przez wykonawcę w błąd zamawiającego, np. co do kwestii odmiennego rozumienia opisu, a tym samym tak e zakresu warunku udziału w postępowaniu. Powy sze kwestie w ogóle nie były przedmiotem dowodzenia przez Odwołującego, który zarzucał Przystępującemu podanie nieprawdziwych informacji w postępowaniu, co nie skutkowało czynnością Zamawiającego wykluczenia go z postępowania.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i nie potwierdziło się naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie do § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 2 000 zł i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie: 942, 88 zł wynikające z rachunków przedło onych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………