Postanowienie KIO 1318/08 z 27 listopada 2008 r.

Uzasadnienie

W dniu 24.10.2008 r. weszła w życie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony w dniu 27 października 2008 r. a więc już po wejściu w życie nowelizacji. Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty.

Odwołujący nie oprotestował czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, lecz zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, protest można wnieść do Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy”.

Zgodnie z art. 187 w ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w art. 184 ust. 1a.

Wartość zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano, co jest niesporne, poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762) - dla robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro.

Wobec jednoznacznej treści powołanych przepisów, w tym przepisów intertemporalnych (przejściowych) skład orzekający nie podziela poglądu wyrażonego przez Odwołującego o zastosowaniu w tych okolicznościach zasady nieretroaktywności (lex retro non agit)

powołanych przepisów ze wskazaniem, że dotychczasowe przepisy ustawy były dla Odwołującego, w zakresie możliwości składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, przepisami względniejszymi. Powołana zasada wskazana w art. 42 Konstytucji RP jest zasadą nie mającą powszechnego i bezwzględnego zastosowania w systemie prawa polskiego, przeciwnie, jest charakterystyczna jedynie na gruncie prawa karnego (por. art. 1 kodeksu karnego) Omawiana wyżej nowela ustawy wprowadziła istotne zmiany sytuacji prawnej obu stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamawiającego jak i wykonawcy, dokonując szeregu zmian, które w kolokwialnym ujęciu można określić jako podjęte na korzyść i niekorzyść wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie postępowania unormowanego w dziale VI ustawy.

Wobec okoliczności, że odwołanie nie dotyczy żadnej z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, a odnosi się do zaniechania wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty oraz ze względu na fakt, że wartość zamówienia ustalona w postępowaniu jest niższa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych dla robót budowlanych, Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, dlatego orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

* niepotrzebne skreślić